欠缺借款合同，举证责任该如何分配

张某等人参与研发某技术项目，为融资推广，经他人介绍认识陈某。双方达成协议，由张某等人技术入股占70%、陈某出资人民币1000万元占股30%共同设立公司，技术方所有的知识产权以公司名义申请专利，所有权归属公司，并逐步提高知识产权价值至2000万元。因非货币财产评估流程烦琐且费用较高，各股东决定采用货币出资的章程办理工商登记，并约定陈某须将出资款按公司章程约定的出资比例转账至各股东账户，再由各股东转账至公司账户以完成出资。2014年7月，某股份公司成立，注册资本3000万元。起初，陈某依约将投资款按股东持股比例分别汇至各股东账户，各股东收到后均转账至公司，其中陈某向张某汇款8次共计150万元。后因公司经营不善，各股东之间的矛盾逐渐产生。

2016年8月，陈某以银行转账凭证为主要证据起诉至法院称，其向张某汇款150万元系张某向其借款，双方未签订书面借款合同，请求法院判令张某偿还借款本金及利息，并承担诉讼费用。法院立案后向张某户籍地邮寄相关法律文书。因未能联系到受送达人张某，相关法律文书被退回，法院后改为公告送达。2016年12月，法院一审判决支持了陈某的诉讼请求。张某未出庭应诉，也未提起上诉。2017年8月，张某向法院申请再审被驳回，后向检察机关申请监督。

检察机关受理该案后，依法开展调查核实。经询问证人、调取书证、银行流水记录等证据，发现陈某向张某汇款系履行出资约定，双方并不存在借贷关系，该案存在民事诉讼法第二百零七条第一项“有新的证据足以推翻原判决”的情形；而该案的主要分歧在于，在原审公告送达且被告缺席审判的情况下，原告仅提供银行转账凭证是否尽到了举证责任。

第一种观点认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案原告提供转账凭证已完成初步举证责任，而被告未提出抗辩和举证，故原审认定借贷关系成立并要求被告履行还款义务并无不当。

第二种观点认为，因偿还债务、赠与、支付价款等行为也会发生款项流动的结果，故原告仅提供转账凭证尚不足以证明借贷关系。本案当事人仅为合作关系且款项数额较大，未签订借款合同不符合交易习惯，被告未提出抗辩和举证的原因在于法律文书未能实际送达，故原审认定借贷关系成立缺乏证据证明。

笔者认为，本案应采用第二种观点处理欠缺借款合同时的当事人举证责任分配问题，对《民间借贷司法解释》第十六条不能一概无条件适用，而应当根据当事人的身份关系、款项数额、被告未提出抗辩和举证的原因等综合考虑，同时结合交易习惯和生活逻辑审慎适用。主要理由如下：

第一，在我国“民商合一”的立法体例下，司法裁判应当准确识别商事活动的特殊性，正确适用法律。发生款项流动的原因多样，仅以转账凭证不足以证实借贷关系的存在。《民间借贷司法解释》第十六条基于实践中部分借贷纠纷的当事人因缺乏法律意识，或因双方关系密切而未签订书面借款合同，难以证明借贷关系存在的现实考虑，规定原告提出金融机构转账凭证时已对民间借贷关系的存在完成了初步举证责任，进一步结合被告的答辩情况认定双方是否存在民间借贷关系。这固然符合民事活动的普遍规律，但在商事活动中，由于当事人并不囿于“熟人社会”，且深谙交易规则，负有更高的注意义务，加之交易数额往往较大，未签订书面借款合同或出具借据的情况极为罕见，亦不符合商业逻辑和日常生活经验。本案原告在起诉书和庭审中均表示其与被告系合作关系，被告为履行股东出资义务而向其借款，无论是借贷当事人的身份关系，还是款项数额、用途等，均体现行为的实质是商事活动，而《民间借贷司法解释》第十六条隐含的适用前提为民事活动，故该条规定在本案中不应得到适用。

第二，举证责任分配决定了当事人举证不能时的不利后果承担，应当区分被告是“不能举证”还是“不知举证”。《民间借贷司法解释》第十六条对被告未提出抗辩并举证的原因未作区分，在被告不能提供证据证明款项流动系因双方之间存在其他债权债务关系时，就应当承担举证不能的不利后果和败诉风险。然而，当被告确因法律文书未能实际送达而对民事诉讼不知情，进而未提出抗辩并举证时，与该条规定的情形存在本质不同：法律文书未能实际送达系不可归责于被告的客观原因，而经过法庭辩论阶段，双方当事人对提出的主张展开举证、质证，最终被告举证不能，或被告一方知悉诉讼但缺席审判，放弃诉讼权利，系被告自身原因。鉴于公告送达的本质是一种法律拟制的送达方式，被告实际上对诉讼不知情，未提出抗辩和举证并无过错，且有权依据民事诉讼法第二百零七条第一项向法院申请再审。因此，司法裁判应当区分具体情形，当采用公告送达而被告未提出抗辩并举证的，审慎适用《民间借贷司法解释》第十六条规定的举证责任分配规则。

处理结果：检察机关以有新的证据足以推翻原判决和原判决认定的基本事实缺乏证据证明为由，向法院发出再审检察建议，法院采纳检察建议并裁定再审。经再审，法院判决撤销原审判决，驳回陈某的诉讼请求。陈某未提起上诉，再审判决现已生效。

（作者：谢鸿图 作者单位：福建省安溪县人民检察院）