先入伙，后签订《合伙协议》，不能以解除合伙协议方式退出合伙企业

最高院：先入伙，后签订《合伙协议》，不能以解除合伙协议方式退出合伙企业

【案例索引】巨杉公司与乐昱创投等合伙协议纠纷案【（2019）最高法民申5588号】

【裁判要旨】本案巨杉公司申请再审的诉求能否得到支持，关键在于其是否能够通过行使《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，以解除《合伙协议》的方式，使自己退出合伙企业。

巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。但巨杉公司系以入伙方式成为乐昱创投的有限合伙人，而后包括巨杉公司在内的12名合伙人才于2015年5月26日共同签订了《第一次经重述和修订的合伙协议》（对2015年5月19日合伙协议的重述和修订，以下简称《合伙协议》），对同月19日的《合伙协议》进行修订。《合伙协议》不是巨杉公司的入伙协议。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。原审法院据此认定巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企业和合伙企业债权人的权益。原审法院据此驳回巨杉公司本案诉讼请求具备相应的事实和法律依据。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5588号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：巨杉（上海）资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区芳甸路1155号22层2201室。

法定代表人：齐东超，该公司执行董事兼总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海乐昱创业投资管理中心（有限合伙），住所地上海市松江区富永路425弄212号2675室。

执行事务合伙人：上海海通创世投资管理有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海海通创世投资管理有限公司，住所地上海市黄浦区延安东路175号24楼21室。

法定代表人：蒋丹丹，该公司执行董事。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海通创意资本管理有限公司，住所地上海市静安区延安中路596弄21号202D室。

法定代表人：邹二海，该公司董事长。

一审第三人：西部优势资本投资有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区浐灞大道一号浐灞商务中心二期2B06。

法定代表人：黄斌，该公司执行董事。

一审第三人：上海瑞联建设工程有限公司，住所地上海市静安区昌平路363号1幢560室。

法定代表人：王荣。

一审第三人：上海盈都汇股权投资管理合伙企业（有限合伙），住所地上海市静安区昌平路363号581室。

执行事务合伙人：西藏纳吉仕股权投资管理有限公司、西藏银莱股权投资管理有限公司。

一审第三人：北京共信联盟投资基金（有限合伙），住所地北京市朝阳区百子湾西里403号楼15层1505室。

执行事务合伙人：共信联盟（北京）资产管理有限公司。

一审第三人：浙江郡原控股有限公司，住所地浙江省杭州市求是路8号（公元大厦）南楼103室。

法定代表人：许广跃。

一审第三人：上海兆易投资中心，住所地上海市青浦区工业园区郏一工业区7号3幢1层C区159室。

法定代表人：滕伟勇。

一审第三人：津杉华融（天津）产业投资基金合伙企业（有限合伙），住所地天津市开发区新城西路52号滨海金融街6号楼三层AL309室。

执行事务合伙人：华菱津杉（天津）产业投资基金管理有限公司。

一审第三人：陈靖。

一审第三人：郑红健。

一审第三人：邓振国。

一审第三人：张青。

一审第三人：王树美。

再审申请人巨杉（上海）资产管理有限公司（以下简称巨杉公司）与被申请人上海乐昱创业投资管理中心（有限合伙）（以下简称乐昱创投）、上海海通创世投资管理有限公司（以下简称海通创世）、海通创意资本管理有限公司（以下简称海通创意）及一审第三人西部优势资本投资有限公司（以下简称西部优势公司）、上海瑞联建设工程有限公司（以下简称瑞联公司）、上海盈都汇股权投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称盈都汇合伙）、北京共信联盟投资基金（有限合伙）（以下简称共信基金）、浙江郡原控股有限公司（以下简称郡原公司）、上海兆易投资中心（以下简称兆易投资）、津杉华融（天津）产业投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称津杉华融合伙）、陈靖、郑红健、邓振国、张青、王树美合伙协议纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2018）沪民终558号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

巨杉公司向本院申请再审称：一、海通创世存在重大违约行为，致使《合伙协议》投资可转债项目的根本目的无法实现，行使法定解除权的条件成就

海通创世作为乐昱创投的普通合伙人及经过备案的专业基金管理人，存在重大违约行为。具体来说，前期：海通创世虚构并不存在的可转债产品，以投资之名隐瞒借贷的真实意图。期间：其不依法律规定履行基金管理人职责，不对合伙企业进行基金备案，未披露项目风险，未办理财产保障手续，根本没有履行合同和实现可转债项目的真实意愿和任何行为。后期：在乐视危机出现时，其不及时提起诉讼和保全，反而擅自签订《分期还款协议》及《分期还款协议之补充协议》，放弃乐视海外主体原有担保责任，降低利率。其种种违法违约行为在事实上已经导致《合伙协议》投资可转债目的无法实现，《合同法》第九十四条第（四）款所规定的法定解除权的行使条件已成就。

（一）可转债自始不存在，海通创世存在虚构可转债项目、隐瞒真实投资性质的欺诈行为。

第一在二审中，上海高级人民法院对于“可转债至今未发行”这一事实已经予以确认，可转债自始不存在。

第二海通创世在资金募集过程中，对不存在的乐视可转债项目进行虚假宣传及承诺；基于对海通创世作为专业基金管理人的信任，各投资人通过乐昱创投投资乐视可转债。而在投资人事先并不知情、更未经投资人同意的情况下，海通创世将41000万的可转债投资款向乐视移动发放贷款，该行为实则系以假借投资之名，行借贷之实的欺诈行为。

（三）违反《合伙协议》《委托管理协议》项下出资仅用于特定投资项目的约定，致使合伙协议目的根本无法实现。

《合伙协议》5.3条规定，除用于支付合伙企业费用、清偿债务及普通合伙人认为是合伙企业运营管理之必要所需其他费用外，合伙企业全体合伙人的出资应仅用于特定投资项目，未经全体合伙人一致同意，不得用于其他用途。《委托管理协议》第3.1条规定，除取得合伙企业全体有限合伙人的一致同意，管理人应当将合伙企业的出资仅用于特定投资项目。

因此，按照上述两协议的规定，合伙企业的出资应全部用于乐视可转债项目。乐昱创投与乐视移动之间的《借款合同》应作为乐视可转债投资项目的一个阶段，其实际目的并非借贷，而是投资。而事实上，海通创世与乐视串通以可转债的幌子骗取投资，双方实质形成的是借款合同关系；在发放贷款后，海通创世也并未采取任何动作促成对乐视可转债的投资，实际并未履行《投资者权利协议》。乐昱创投的出资全部以借款的形式贷给乐视移动，违反《合伙协议》、《委托管理协议》的规定，导致协议目的根本不达。

（四）其他违约行为。

被申请人其他违约行为还有：依据《合伙企业法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关私募基金设立及管理的法律规定，在乐昱创投经营过程中，海通创世存在未办理乐昱创投的备案手续，未建立私募基金风险评级体系及未向投资人全方位揭示项目风险等违规经营行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）（以下简称《暂行办法》）的相关规定。海通创世还存在怠于办理财产担保等权利保障手续、擅自签订擅自还款协议，损害有限合伙人利益的行为。未履行诚实信用、谨慎勤勉的信义义务，导致乐昱创投无法继续正常经营。上海证监局《行政监管措施决定书》对以上违法行为也予以披露、确认。

二、《分期还款协议》及其补充协议未经合伙人大会决议合法授权，且并不构成对案涉《合伙协议》投资可转债根本目的的变更

（一）《分期还款协议》及其补充协议未经合伙人大会决议合法授权。

1、海通创世代表乐昱创投与乐视移动签约的行为未获得第三次合伙人大会决议的合法授权。

2017年6月5日，乐昱创投召开2017年第三次合伙人会议，决议通过：授权海通创世代表全体有限合伙人就分期还款方案与乐视移动进行谈判和决断。如乐视移动不同意新的分期还款方案，全体有限合伙人将接受乐视移动提出的2-3-2-3方案，并授权海通创世办理乐昱基金与乐视有关协议签署事宜。该决议存在效力瑕疵，一审、二审法院以此为由认为海通创世已获得签署《分期还款协议》的合法授权，属于事实认定错误。理由有四：第一，巨杉公司委派的代表马昱并未出席合伙人会议。第二，津杉华融合伙在合伙会议上表示“不表态”，并在会后通过邮件的形式对第三次决议的事宜表示了书面异议。第三，该决议均系口头表决同意。第四，乐昱创投单方制作了会议纪要，参会人员均未签字。

2、合伙人会议第四次决议不构成有限合伙人对《分期付款协议》及其补充协议的同意。

2017年6月14日，乐昱创投召开2017年第四次合伙人大会，会议议题为“通报与乐视谈判结果，解读新签署的分期协议、补充协议、担保协议等”。该次决议存在程序违反法律规定和合同约定的情形，该决议应当无效。理由有三：第一，在第四次合伙人大会召开前上述协议已经签署，违背了第二次合伙人大会形成的《乐视项目之合伙决议》要求在协议签署前经全体合伙人共同审议。第二，海通创世以保密为由，拒绝公布与乐视移动所签协议的具体内容，仅就大致内容向有限合伙人传达，以骗取有限合伙人同意会议议题。第三，出席合伙人大会的代表未经授权行使表决权。每次合伙人大会的授权委托书均系海通创世或海通创意制作好模板后再通过邮件附件发送给各有限合伙人盖章签字，第一、二、三次合伙人大会的授权委托书均有“代为行使表决权”字样，而第四次合伙人大会的授权委托书没有该字样，包括巨杉公司在内的全体有限合伙人均未授权员工或他人在该次会议行使任何表决权。因此，巨杉公司虽出席第四次合伙人大会，但并未授权参会代表进行签字，会议决议应当无效。

（二）即使认为《分期还款协议》及其补充协议已获合法授权，但《分期还款协议》并不构成对各合伙人之间合伙协议投资可转债目的的变更

案涉各方实际上通过不同的合同建立了两个层面的法律关系，应加以区分：其一是12名合伙人之间签订的《合伙协议》和《委托管理协议》（下称“对内合伙协议”），该类协议确定了各合伙人之间的内部关系；其二是合伙企业乐昱创投与乐视方之间签订的《借款合同》和《投资者权利协议》（下称“对外投资协议”），该类协议确定了合伙企业与外部债务人之间的外部关系；以上两类协议的根本目的均为投资乐视可转债项目。乐昱创投通过《分期还款协议》受偿对外投资协议项下的投资款，并不构成对各合伙人之间对内合伙协议投资可转债目的的变更。理由为：第一，《分期还款协议》不构成对对外投资协议合同目的的变更。鉴于可转债自始不存在，对外投资协议投资可转债的目的无法实现；乐昱创投遂要求乐视方偿还协议项下的投资款4.1亿元及相应的利息。而乐视爆发危机，各付款义务主体没有一次性偿还投资款的能力，乐昱创投只能退而求其次，与乐视移动达成《分期还款协议》。此处的《分期还款协议》仅仅是在对外投资协议合同目的无法成就的情况下乐昱创投的救济途径，所还款项系可转债的“投资款”，而非案涉《借款合同》的“借款”，不构成将对外可转债的合同目的变更为债权融资。第二，即使认为构成对对外投资协议合同目的的变更，也不构成对对内合伙协议合同目的的变更。本案对外投资协议与对内合伙协议系截然不同的法律关系，即使认为乐昱创投以签订《分期还款协议》的行为将乐视对外投资协议的合同目的予以变更，也不能据此进一步认为各个合伙人之间的对内合伙协议的合同目的也发生了变更。事实上，巨杉公司作为有限合伙人，签订合伙企业的合同目的从始至终均为投资可转债项目，现该项目根本不存在也无法发行，巨杉公司的合同目的已然落空。

三、《合同法》中关于法定解除权的规定与《合伙企业法》中退伙、解散的规定不矛盾，不能以“特殊法优于一般法”为由排除适用

（一）《合同法》中关于法定解除权的规定与《合伙企业法》中退伙、解散的规定不矛盾，不适用“特别法优于一般法”原则。

虽然《合伙企业法》第四十五条、第八十五条关于退伙、解散的规定中分别包含有“其他合伙人存在违约行为”、“致使合同目的不能实现”两项法定解除权的法律要件，但是法定解除权的核心在于两要件之间的因果关系，不能简单地予以分拆通过字面意思的一致以概之。故而，《合同法》中第九十四条关于法定解除权的规定与《合伙企业法》中退伙、解散的规定并行不悖，不相互矛盾。不满足适用“特别法优于一般法”的前提条件“对同一事项规定不一致”。

（二）在巨杉公司无法以退伙、解散寻求救济的情况下，应给予其依据《合同法》行使法定解除权的权利。

在《合伙协议》中，4.2条、5.1条明确限制了有限合伙人通过“解散”和“退伙”的方式退出合伙企业的路径。案涉《合伙协议》、《委托管理协议》实质系普通合伙人与有限合伙人权利义务严重不对等的合同，其中对于普通合伙人应履行的义务及有限合伙应享有的权利均予以规避。

因此，在普通合伙人海通创世存在重大违约致使合同目的无法实现的情形下，巨杉公司作为有限合伙人，受限于《合伙协议》规定，无法通过“退伙”、“解散”获得救济。法院应给予其依据《合同法》中关于合同法定解除的规定获得救济的权利。否则，将极大地破坏合伙企业的人合性，损害有限合伙人的合法权益。四、海通创意与海通创世存在法人人格混同，应当承担本案的连带责任。

公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。本案中，虽然海通创世与海通创意在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，业务、财务、人员均不具备独立性。

1、从基金管理人公示信息可以看到：海通创世和海通创意的办公地址完全相同，共用同一间办公室，存在财产和经营混同。

2、巨杉公司员工马昱的邮件发送记录证明陈屹对外名片显示为海通创意的员工，但却又作为海通创世的联系人与马昱联系海通创世公司的乐视可转债项目，两被告人员不独立，存在人员混同。

3、原一审中，海通创意仅提供了海通创世的审计报告，而未提供海通创世投资、经营、预决算、亏损弥补、个人分红等各个环节的书面决议和相应的财务凭证等相关证据，不能证明其作为母公司的财产与海通创世相互独立，作为一人公司应承担举证不能的法律后果。

海通创世的上述行为严重违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，依据《公司法》第六十三条，海通创意作为一人有限责任公司海通创世的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对海通创世的债务承担连带责任。

综上，巨杉公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定，向最高人民法院申请再审，请求撤销原审判决，改判支持巨杉公司全部诉讼请求。

被申请人乐昱创投、海通创世、海通创意提交书面意见称，巨杉公司申请再审所依据的理由不能成立，请求驳回再审申请人巨杉公司的再审申请。第一，巨杉公司再审提供的证据全部为一审、二审中经过质证的证据，没有新证据，巨杉公司未能提供符合法律规定的再审新证据。第二，本案一、二审判决查明认定的事实均经各方当事人质证并充分发表意见后确认。巨杉公司并未明确原审哪项基本事实缺乏证据证明。关于本案争议的基本事实，首先，巨杉公司关于海通创世欺诈和违约发放借款的主张与事实不符。其次，乐视项目是非标准的“可转债融资项目”，和中国境内证券市场标准的“可转债”具有重大区别，不能以是否取得可转债凭证作为合同目的是否实现的衡量标准，也无法得出巨杉公司合同目的不能实现的结论。乐昱创投和海通创世一审中已经提交了交易文件和历次合伙人会议的文件，证明海通创世依据交易文件进行了项目投资，投资后对于有限合伙人赎回等后期投资决策也从未延迟和拒绝履行，不存在违约行为。三、原判决适用《合伙企业法》而非《合同法》符合法律适用规则且与案件性质相符。从案件性质来看，巨杉公司以合同目的不能实现为由诉请解除《合伙协议》、退伙本身属于请求权基础错误。退伙并非《合同法》关于合同解除的法定后果，也并非只是《合伙协议》解除后的程序行为。本案中，巨杉公司解除《合伙协议》的诉请不仅涉及到合伙出资这一财产关系的处理，更涉及巨杉公司作为乐昱创投的有限合伙人如何退出这一身份关系的处理，解决本案争议的法律关系应适用《合伙企业法》。原审法院适用法律不存在错误。

本院经审查认为，关于巨杉公司申请再审所依据的新证据能否成立，由于该证据在原审已经经过开庭质证，故巨杉公司提交的证据不能构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。

本案巨杉公司申请再审的诉求能否得到支持，关键在于其是否能够通过行使《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，以解除《合伙协议》的方式，使自己退出合伙企业。巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。但巨杉公司系以入伙方式成为乐昱创投的有限合伙人，而后包括巨杉公司在内的12名合伙人才于2015年5月26日共同签订了《第一次经重述和修订的合伙协议》（对2015年5月19日合伙协议的重述和修订，以下简称《合伙协议》），对同月19日的《合伙协议》进行修订。《合伙协议》不是巨杉公司的入伙协议。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。原审法院据此认定巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企业和合伙企业债权人的权益。原审法院据此驳回巨杉公司本案诉讼请求具备相应的事实和法律依据。原审法院并认为如巨杉公司认为自己的合法权益受到侵害，应另循法律途径解决亦无不当。再审申请人巨杉公司请求撤销原审判决缺乏理据，本院不予支持。

综上，巨杉（上海）资产管理有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回巨杉（上海）资产管理有限公司的再审申请。