卷宗中无向被告公告送达前曾以其他方式进行送达的记录，且无证据证明被告下落不明的，应予再审

最高院裁判观点：卷宗中无向被告公告送达前曾以其他方式进行送达的记录，且无证据证明被告下落不明的，应予再审​

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【裁判要旨】原审案卷中没有关于一审法院在向被告公告送达诉讼文书前曾采用过其他方式送达的记录，且尚无证据证明被告在一审期间下落不明，被告未参加一审庭审。该事实足以认定一审法院违反了《民诉法》第95条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”以及该条第二款“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定。当事人的再审理由符合《民诉法》第207条第10项关于“未经传票传唤，缺席判决的”规定情形，应予再审。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第1823号

再审申请人（一审被告）：裘雅芬。

被申请人（一审原告）：经纬纺织机械股份有限公司。

一审被告：新疆天盛实业有限公司。

一审被告：雄峰控股集团有限公司。

一审被告：张兴海。

一审被告：何兴荣。

一审被告：陈雅丽。

一审被告：葛水国。

一审被告：汤佩芳。

再审申请人裘雅芬因与被申请人经纬纺织机械股份有限公司（以下简称经纬公司）及一审被告新疆天盛实业有限公司（以下简称天盛公司）、雄峰控股集团有限公司、张兴海、何兴荣、陈雅丽、葛水国、汤佩芳分期付款买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2012）新兵民二初字第00008号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

裘雅芬申请再审称：（一）本案一审程序违法。一是根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，经纬公司起诉状应当写明当事人的职业、工作单位、证据及证据来源，但其起诉状中均无上述内容，不符合立案受理条件。二是本案一审法院在经纬公司没有说明裘雅芬的工作单位且没有证据表明裘雅芬下落不明的情况下采用公告送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。三是一审法院剥夺了裘雅芬要求鉴定的程序性权利，且对存在重大疑点的《个人保证担保函》未予鉴定。（二）本案认定事实错误。一是一审判决没有证据证明经纬公司将7680万元货款支付给天盛公司。二是《个人保证担保函》中裘雅芬的签字系伪造，应不予采信。裘雅芬依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项的规定申请再审。

本院审查查明，（2012）新兵民二初字第00008号案卷中没有关于一审法院在公告送达裘雅芬诉讼文书前曾采用过其他方式送达的记录，且尚无证据证明裘雅芬在一审期间下落不明，裘雅芬未参加一审庭审。

本院认为，上述查明事实足以认定一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”以及该条第二款“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的规定。裘雅芬的再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的情形，本案应予再审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。裘雅芬的再审请求为驳回经纬公司要求其承担保证责任的诉讼请求。其依据的理由，一是经纬公司未向天盛公司支付7680万元货款，即主债权债务不存在；二是《个人保证担保函》中裘雅芬的签字系伪造。关于第一项理由，一审查明经纬公司提交了双方签订的《棉花购销合同》，载明经纬公司向天盛公司采购皮棉，先款后货，首付款7680万元。合同签订后天盛公司给经纬公司出具的《不能履行棉花购销合同确认函》，载明“贵公司已于2010年12月17日支付了货款7680万元”。提交了天盛公司出具的《还款承诺函》，载明“直至今日仍未偿还贵公司的7680万元”。债务人天盛公司亦确认收到该笔款项。一审法院依据当事人陈述及经庭审质证的上述证据，认定经纬公司已向天盛公司支付7680万元货款。现裘雅芬否认主债权债务实际发生，但未能提交相关证据，不能推翻一审法院上述认定，该项理由不能成立，不应纳入再审审理范围。关于第二项理由，由于一审法院公告送达违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，导致裘雅芬未能参加一审庭审，未对《个人保证担保函》质证，也使裘雅芬申请鉴定的权利无法行使。因此，裘雅芬提出的其在《个人保证担保函》上的签字系伪造，并据此主张不应承担保证责任的理由能否成立，应当由再审法院在依法保障裘雅芬诉讼权利的基础上依照事实和法律作出认定。据此，本案再审审理应当围绕《个人保证担保函》中裘雅芬的签字是否系伪造，裘雅芬是否应当承担保证责任进行。

本案一审判决作出后，除裘雅芬外，主债务人天盛公司及其他保证人均未上诉，亦未申请再审。为依法保障债权人经纬公司的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行”的规定，本案仅对裘雅芬中止执行，对天盛公司及其他保证人不中止执行。

综上，裘雅芬的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条之规定，裁定如下：

一、指令新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院再审本案；

二、再审期间，中止对裘雅芬的执行。

审　判　长　　林文学

审　判　员　　刘小飞

代理审判员　　叶　阳

二〇一五年十一月十九日

书　记　员　　魏　然