原被告均未提出解约但庭审中均同意解约，而法院未作为判项列出的，是否属遗漏诉讼请求

最高院裁判观点：原被告均未提出解约但庭审中均同意解约，而法院未作为判项列出的，是否属遗漏诉讼请求

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【裁判要旨】原告的起诉及被告的反诉中均无关于解除合同的诉讼请求，但双方在案件审理过程中均表示同意解除合》，法院在判决判理阐述部分（即“本院认为”部分）中进行说明后未就此作为专门判项列出，并不存在遗漏诉讼请求的情形。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申6720号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：四川宜宾长茂运业有限责任公司。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：四川省天宁置业有限责任公司。

再审申请人四川宜宾长茂运业有限责任公司（以下简称长茂公司）因与被申请人四川省天宁置业有限责任公司（以下简称天宁公司）国有土地使用权转让纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终344号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

长茂公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项之规定申请再审。其所持理由为：（一）程序方面。1、一、二审判决对案涉合同的解除原因、解除时间均未作出明确认定，判决主文也未对合同是否解除、何时解除作出明确判决，实属漏判；2、鉴定程序严重违法，违法启动鉴定程序，且司法鉴定程序本身存在程序违法之情形，本案所涉司法鉴定的全部过程，并无任何施工单位的参与，鉴定机构据以作出鉴定意见的鉴定资料也未经施工单位质证，或以任何其他途径得到施工单位的认可，严重违反程序；3、二审审理程序违法，对长茂公司的上诉请求存在漏审的情形，长茂公司在上诉状及补充上诉意见中详细阐明了上诉理由及事实，二审法院对此未进行审理，且在判决书“本院认为”部分也未对长茂公司提出的上诉理由逐一进行分析、说理，阐明不予支持上诉请求的理由，简单粗暴地用寥寥几字即认定长茂公司的上诉理由不能成立，让长茂公司不能信服。（二）实体方面。1、关于合同解除的问题。一、二审判决均未明确判决合同是否解除及何时解除，存在漏判；一、二审判决未正确认定合同解除原因，属于事实认定错误；一、二审判决均未确定损失的分担比例，属事实认定错误；一、二审法院均认定双方当事人一致同意解除合同，并判决长茂公司承担了巨额赔偿，但是，对合同解除后如何“恢复原状”只字未提。2、关于损失赔偿的问题。（1）案涉合同被依法认定为土地使用权转让合同，天宁公司在本案中提出的各项损失，并非基于土地使用权转让而产生的损失，而是基于开发建设所产生的损失，不应当由长茂公司向其承担赔偿责任，应由其自行承担。（2）天宁公司意图以合资、合作开发房地产之名，借长茂公司之名开发房地产，行土地使用权转让之实，来规避基于土地使用权转让而应承担的纳税义务，是导致出现本案争议的主要原因，因此所导致的损失，应由其自行承担责任。（3）一、二审既判决长茂公司承担了天宁公司全部近2000万元的损失，又判决长茂公司承担了近900万元违约金，属双重赔偿，既无法律依据，也无合同依据，属适用法律错误。（4）一、二审判决长茂公司双倍返还保证金1200万元，没有合同依据，属事实认定错误，案涉合同第八条第2款明确约定：“如因甲方原因与乙方签订合同后并收到保证金，又与第三方签订商住房开发合同，造成乙方不能合作开发商住房，视甲方违约，甲方双倍返还乙方600万元保证金”，该条约定的适用条件为长茂公司与第三方签订商住房开发合同并导致天宁公司不能开发，只有发生此种情形时才能适用该条约定，根据现有证据及一、二审法院查明的事实，天宁公司并无证据证明长茂公司存在上述行为，故一、二审依该条约定判决长茂公司双倍返还保证金，没有事实及合同依据，属事实认定错误。（5）一、二审判决长茂公司承担违约金293万余元，没有事实和合同依据，属事实认定错误。（6）长茂公司作为出让方，于2012年6月向天宁公司交付了土地及相关证照后，基于土地使用权转让合同项下的主要义务即已履行完毕。由于天宁公司的违约行为，导致长茂公司在长达数年之久也无法收到土地转让的对价。一、二审法院应当查明事实，判决确认天宁公司交纳的600万元保证金归长茂公司所有，并向长茂公司支付违约金的反诉请求。

本院审查认为，长茂公司再审申请事由及理由均不能成立。具体评析如下：

关于合同解除的相关问题。审理过程中双方当事人均表示同意解除《联合开发住房兼商业房合同书》，一审法院就此已依法予以确认。因双方诉讼请求及反诉请求均不涉及解除合同，原审判决在判理阐述中进行说明后未就此作为专门判项不存在遗漏诉讼请求的情形。原审将案涉合同定性为土地使用权转让合同，因土地使用权及项目的其他权证仍登记在长茂公司名下，故合同解除后不存在土地使用权等与合同直接相关的返还事宜，且当事人亦未诉请要求返还的事项，原审在确认合同解除后未作“恢复原状”类的裁判亦不存在漏判情形。

关于违约责任认定的问题。天宁公司已按照合同约定足额缴纳了600万元保证金，并在合同签订后签订了《建设工程设计合同》。2012年案涉土地取得国有土地使用权，而不能及时交付土地权证的原因系案涉土地被查封，因项目用地问题设计工作停止。2013年8月22日，三江口区域因整体打造进行城市设计及控规修编，案涉项目不能办理相关项目建设的审批手续，直到2015年1月10日以后。原审认定天宁公司迟延开展项目建设工作的原因系长茂公司未能及时交付土地权证以及政府对案涉土地区域进行控规修编等原因不缺乏证据证明。在2015年1月以后，为履行合同，天宁公司取得《企业投资项目备案通知书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《防雷装置设计核准意见书》《防空地下室易地建设许可证》，办理《建设工程施工许可证》所需的人防费、白蚁防治费等等，并于2015年11月建成项目售楼部。原审据此认定天宁公司在积极履行其义务并无违约的行为不缺乏证据证明。从双方往来函件看，合同解除的原因系因长茂公司在天宁公司拒绝其超出约定范围的要求后，在天宁公司并无违约情况下发出《解除合同通知书》，正式解除与天宁公司的合作关系，原审据此认定长茂公司单方解除合同的行为构成违约亦不缺乏证据证明。

关于损失赔偿的相关问题。首先，关于双倍返还保证金问题，根据合同第八条第二款约定，在签订合同后并收到保证金，如因长茂公司原因造成天宁公司不能合作开发商住房，视为长茂公司违约，长茂公司应双倍返还保证金。原审认定因长茂公司单方解除合同造成天宁公司不能继续合作开发商住房，在此基础上判决长茂公司双倍返还其保证金1200万元不缺乏合同和法律依据。其次，关于工程造价鉴定的采信问题。天宁公司提交了其与自贡大通公司的合同及相关协议，初步证明工程造价方面的损失，为维护双方合法权益，原审委托对此进行专门鉴定不存在违法程序的情形。鉴定结论已经双方质证，原审结合自贡大通公司与天宁公司签订的解除合同协议，以及原建设工程施工合同履行的相关事实、当事人的陈述，认定天宁公司应支付自贡大通公司工程款、利息及补偿金应为1551万元-680万元=871万元，与《鉴定意见书》中确认的自贡大通公司8554595.19元的工程价款相近，也与天宁公司解释的4724594元工程产值是指解除合同时未付的工程产值相符，并据此采信《鉴定意见书》亦不存在缺乏证据证明的情形。关于违约金的支付问题。根据《联合开发住房兼商业房合同书》第八条第一款约定，双方确定下列行为系甲方的重大违约行为，违约方向守约方支付300万元违约金。长茂公司因土地被查封的原因，导致暂缓办理土地置换手续，致使土地使用证在合同约定的2011年1月底前未能办理完毕，原审据此判决长茂公司依约其应向天宁公司支付2937550.84元违约金不缺乏合同和法律依据。

综上，长茂公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川宜宾长茂运业有限责任公司的再审申请。

审判长　　马成波

审判员　　葛洪涛

审判员　　马　岚

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　黄　敏