如何审查和认定当事人的行为是否构成表见代理

最高院裁判观点：如何审查和认定当事人的行为是否构成表见代理

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【裁判要旨】①表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。②在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申2345号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李存盛，男。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆天瑞圣源建设工程有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：奚向军，男。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张磊，男。

原审被告：国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会。

再审申请人李存盛因与被申请人新疆天瑞圣源建设工程有限公司（以下简称天瑞圣源公司）、奚向军、张磊、原审被告国家新能源示范城市暨自治区和谐生态城区和城乡一体化吐鲁番示范区管理委员会（以下简称示范区管委会）建设施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终41号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

李存盛向本院申请再审称，（一）一、二审法院以奚向军、张磊与天瑞圣源公司是挂靠关系，不存在表见代理关系为由，驳回李存盛要求天瑞圣源公司与奚向军、张磊承担共同支付工程款的责任错误。1.2013年3月24日，示范区管委会与天瑞圣源公司及其委托代理人奚向军、张磊签订的《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三工程合同协议书》（以下简称《工程合同协议书》）是签约当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。该《工程合同协议书》第三条约定有“天瑞圣源公司、张磊和奚向军对三期十标和四期三标所有工程负责，并将两标段工程款一同结算，同时承担本工程所发生的的一切债权债务及经济法律责任”；第五条约定“……天瑞圣源公司、张磊和奚向军同意对超付工程款和超领甲供材料负责，并计入本工程后续工程款中进行抵扣，后续工程款按照示范区指挥部与龙海公司签订的原施工合同内容执行”。依此规定，因案涉工程产生的责任，应有天瑞圣源公司和张磊、奚向军共同承担。一、二审法院在确认该《工程合同协议书》有效的情况下，却不判定天瑞圣源公司承担责任错误。2.吐鲁番中院2014吐中民一终字第400号民事判决书是发生法律效力的判决，该判决所认定的事实，应作为认定天瑞圣源公司与奚向军、张磊存在委托关系的依据。该判决书认定的案涉工程与本案中的案涉工程属于同一工程。虽然施工的分项目不同，但都是在与天瑞圣源公司的委托代理人奚向军、张磊签订施工合同书后进场施工。该案中，奚向军、张磊与王建成签订合同的行为已被认定为履行职务行为，那么奚向军与李存盛签订的施工合同也应当认定是履行职务行为。一、二审庭审中，在天瑞圣源公司对吐鲁番中院2014吐中民一终字第400号民事判决书所认定的事实及奚向军、张磊履职行为给予否定的情况下，以天瑞圣源公司向王建成付款行为是事后的追认行为为由，来否认奚向军、张磊与李存盛之间签订合同的行为为履职行为是错误的。3.一审法院以李存盛在施工期间是否向天瑞圣源公司主张支付进度款及是否参与其他施工人员采取非正常手段讨要工程费，作为判断李存盛是否处于善意且无过失的相信张磊、奚向军具有代理权的标准错误。（二）一、二审法院将2013年4月1日示范区管委会与天瑞圣源公司签订的《吐鲁番示范区保障性住房三期十标及四期三标工程补充协议》（以下简称《补充协议》）及奚向军单方向示范区管委会出具的《承诺声明及责任条款书》，作为认定奚向军、张磊与圣源公司存在借用资质的法律关系错误，1．《补充协议》和《承诺声明及责任条款》书属内部协议，对外不发生法律效力。李存盛在与奚向军、张磊签订施工合同前后及在施工过程中，天瑞圣源公司及其委托代理人从未告知《补充协议》和《承诺声明及责任条款书》的存在。2.《补充协议》与工程合同条款的内容相矛盾，且未得到奚向军和张磊的认可。3.《补充协议》条款免除自己责任，而加大他人责任的做法，损害了李存盛的利益，违反了民事法律关系中的权利与义务相一致原则。4.承诺声明及责任条款是奚向军单方出具，没有得到张磊的确认和追认，且内容与《工程合同协议书》的主要内容相矛盾。（三）天瑞圣源公司作为案涉工程的承包人，负有向李存盛支付工程款的责任。1．一、二审法院审理过程中，示范区管委会已明确表示，其作为案涉工程的发包人，已超付工程款，不存在欠付工程的情况。2．天瑞圣源公司作为案涉工程的承包人，在奚向军、张磊组织人员进行施工后，在一审法院审理期间，已从示范区管委会收取工程款500余万元。这500余万元工程款应包括李存盛应获取的工程款，本应向李存盛支付，但至今没有支付，也没有支付给奚向军和张磊。3．二审审理中，张磊、奚向军提供的新疆华赋工程咨询有限公司出具的《证明》一份，拟证明张磊、奚向军于2013年3月至2013年5月期间完成的工程总造价为230万元，示范区管委会仅向天瑞圣源公司支付了145万元，还有85万元未付。示范区管委会虽然否认欠付85万元工程款，但可以证实天瑞圣源公司收取工程款的事实。同时也可证实，只有天瑞圣源公司有权从示范区管委会收取工程款。本案中，即便张磊、奚向军与天瑞圣源公司委托代理关系不存在，二审未列示范区管委会为被上诉人要求其承担责任（因其在一审中明确已超付工程款的情况下未列），李存盛作为案涉工程的实际施工人，向天瑞圣源公司主张支付工程款，都应得到支持。综上，李存盛依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求再审本案。

本院经审查认为，本案争议焦点为：二审法院以张磊、奚向军不构成表见代理而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，是否正确。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李存盛与张磊、奚向军之间签订施工合同，张磊、奚向军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李存盛施工，该合同上落款处只有李存盛与张磊、奚向军签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李存盛实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李存盛的转包行为，且李存盛在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

综上，李存盛的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回李存盛的再审申请。

审判长　 宋冰

审判员　 张梅

审判员　 徐霖

二〇二一年六月十日

书记员　 张利