正当防卫的认定及其与“互殴”的界分

山东高院裁判：正当防卫的认定及其与“互殴”的界分——郭某诉历下区公安局行政拘留及罚款案

【裁判要旨】

1.正当防卫的构成条件

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。一是起因条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。二是时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。三是主观条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。四是对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。五是限度条件。正当防卫不能超过必要限度。

2.正当防卫的认定及其与“互殴”的界分

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。

3.认定正当防卫应坚持一般人的立场

正当防卫源于人类的防卫本能，是法律赋予每个公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，要依法进行认定。具体到治安管理处罚领域，明确制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为而不予处罚，即是对正当防卫制度的运用。公安机关在办理治安案件中如果当事人主张正当防卫或制止违法侵害行为，则应参照《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，依法准确认定。在认定是否构成正当防卫时，要准确把握正当防卫行为的构成条件，特别是要坚持一般人的立场作出事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。此外，正当防卫属于“正对不正”，相互斗殴则属于“不正对不正”，二者具有根本不同的属性，但是正当防卫与相互斗殴外在表现具有相似性，要准确区分并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量罚情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定，也难以取得良好的社会效果。为此，公安机关应当坚持主客观相统一原则进行综合判断，判断行为人的主观意图和行为性质，准确界分属于防卫行为还是相互斗殴。

参阅：

1.两高一部发布依法适用正当防卫制度的指导意见

2.指导意见起草小组 |《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用（附《指导意见》与典型案例）

3.安徽高院裁判：治安处罚中“正当防卫”的认定——刘志刚、刘博诉宿州市政府行政复议案

【裁判文书】

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2022）鲁行再17号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）郭某。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）济南市公安局历下区分局。

原审第三人李某。

原审第三人刘某。

再审申请人郭某因诉被申请人济南市公安局历下区分局（以下简称历下区公安局）行政拘留及罚款一案，不服济南市中级人民法院（2021）鲁01行终1216号行政判决，向本院申请再审。本院于2022年7月5日作出（2022）鲁行申991号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院审理查明：2020年4月30日，历下区公安局趵突泉派出所（以下简称趵突泉派出所）作出《受案登记表》，对郭某报警事项予以受案，并向郭某作出受案回执。

2020年8月17日，历下区公安局向郭某作出《行政处罚告知笔录》，告知拟作出的行政处罚决定内容，并告知有提出陈述和申辩的权利。

2020年8月17日，历下区公安局作出历公（趵）行罚决字［2020］33019号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：“违法行为人郭某……现查明：违法行为人郭某于2020年4月29日17时许，刘某、李某在青年东路建设银行门口与郭某相遇，因双方存在诉讼纠纷，刘某、李某追打郭某，郭某也挥拳殴打刘某、李某，经法医鉴定，刘某、李某所受伤情均构成轻微伤。以上事实有违法人员郭某的陈述与申辩、被侵害人的陈述、视听资料、鉴定意见等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予郭某行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚……”。

2020年8月17日，历下区公安局作出历公（趵）行罚决字（2020）33020号《行政处罚决定书》，主要内容为：“违法行为人刘某……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）、（二）之规定，决定给予刘某行政拘留十五日并处罚款壹仟元的行政处罚……”。

2020年8月17日，历下区公安局作出历公（趵）行罚决字（2020）33021号《行政处罚决定书》，主要内容为：“违法行为人李某……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）、（二）之规定，决定给予李某行政拘留十五日并处罚款壹仟元的行政处罚……”。

郭某于2020年8月28日缴纳罚款500元，并由历下区公安局开具山东省非税收入通用票据。

一审法院另查明：2020年4月30日，历下区公安局对郭某制作询问笔录记载：“……问：你的个人情况?答：我叫郭某……问：你今天为什么来济南市公安局历下区分局趵突泉派出所?答：我今天来报案，因为2020年4月29日下午我被别人殴打的事情。问：你把事情的过程详细说一下?答：2020年4月29日下午16时20左右，我把车停在青年东路建设银行门口，停完车后我就到青年东路路西山东省广电局宿舍理发室去理发，理完发后我就刚回到我车旁边，这时候突然发现刘某和李某向我冲来，他们两个什么都没有说，他们两个同时动手打我，他们两个怎么打的我不知道，当时我的眼睛被打的模糊了，他们具体打我的过程我记不住了，我只记得他们用拳头、用包、用手机打我的头部和身体，把我从路东打到路西，整个过程大约有20多分钟，旁边的路人拉住了他们两个人……之后警察就来了，让我先到医院看病去了。问：刘某和李某为什么动手殴打你?答：因为法院冻结了刘某和李某的银行帐户……问：刘某和李某如何动手殴打你的？答：我记不清楚了，请看录像。问：刘某和李某殴打你过程中是否持械？答：刘某手里拿着手机，其他的我记不住了……”。

2020年5月25日，历下区公安局对郭某制作询问笔录记载：“……问：你的个人情况?答：我叫郭某……问：根据法医鉴定，刘某、李某所受伤情均为轻微伤，现依法告知与你。答：我知道了，2020年5月22日，民警已经打电话告知给我了，因为当时我刚出院，我没法到所签字，所以今天才过来，刚才你们也让我看过他们两个的伤情鉴定结论了……问：你现场动手打对方了吗？答：我没动手打对方，我是在毫无知情的情况下被他们突然袭击殴打，对方打我的时候我挡对方，我没有主动攻击对方的行为，当时我还看到在110到达现场时李某让两个小伙子赶紧离开现场，我觉得这两个小伙子也是参与者……”。

2020年7月2日，历下区公安局对郭某制作询问笔录记载：“……问：你的个人情况?答：我叫郭某……问：2020年4月29日下午4点半左右，你与李某、刘某在青年东路发生矛盾，经法医鉴定，你的伤情构成轻微伤，现依法告知与你。答：当时我没有和他们有任何言语交流，他们上来就打，问我为什么封他们的银行账户，我认为是李某他们预谋聚众对我偷袭殴打。这个伤情鉴定你们已经在6月28日给我打电话说了，因为我身体原因，所以一直没有过来签字，今天过来签字，复印件现在你们已经送达给我了……”。

2020年8月17日，历下区公安局对郭某制作询问笔录记载：“……问：你的个人情况?答：我叫郭某……问：你动手打对方了吗？答：我记不住了，如果有我也是属于自卫……问：你现在还有什么证据证明你没有打对方吗？答：我记不清了，我要求看现场的监控。如有也是正当防卫……”。

2020年5月2日，历下区公安局对刘某制作询问笔录记载：“……问：你的个人情况?答：我叫刘某……问：你把当时的情况详细地说一遍？答：2020年4月29日下午16时多，具体时间记不清楚了，我去青年东路7号院里面的超市去买东西，结账的时候我发现微信支付不了，然后我向工商银行客服查询，结果是被历下区法院冻结了，我当时考虑我前一阵与郭某有官司的事情，可能与这个有关，我就给我丈夫李某打电话，让他去青年东路路东的建设银行查查他的银行卡有没有被冻结，当我们来到青年东路路东的建设银行的时候，我看见郭某的汽车停在建设银行门口，我就找郭某，这时候我看到郭某从青年东路7号院里面打着电话出来，我就快步走到郭某旁边想去抢郭某的手机……我抢过郭某的手机后，我用拳头打了郭某的面部打了一拳，然后用手机砸了郭某面部一下……李某看到郭某打我，就上来用拳头打了郭某……最后郭某还是抢走了他的手机，再往后我就拨打了110报警了，警察就来了……”。

2020年5月2日，历下区公安局对李某制作询问笔录记载：“……问：你的个人情况?答：我叫李某……问：你把当时的情况详细地说一遍。答：2020年4月29日下午大约16时多，具体时间记不清楚了，我妻子刘某给我打电话说她的银行卡账号被封了，没法买菜了，银行客服说是被法院封了，刘某让我陪她去青年东路路东的建设银行去查查，我和刘某看到郭某的车停在建设银行门口，不一会郭某打着电话从青年东路7号院出来走到他自己的汽车旁边（建设银行门口），刘某看到郭某后就跑向郭某，刘某和郭某两个当时就互相打在一起了，我看到后也过去动手打了郭某了，郭某也还手殴打我了，当时我很生气，具体打架的过程我记不清楚了，后来就让路人拉开了，刘某就用手机拨打110报警了，不一会警察就来了……”

2020年5月15日，历下区公安局向建设银行调取青年东路4月29日的建设银行监控视频。根据dvr-9视频显示：在4分18秒至4分20秒时，郭某边打电话边靠近停放在青年东路建设银行门口的轿车尾部，刘某与李某迎面快速走向郭某，刘某同时击打并抢夺郭某的手机，郭某后退时，李某迎面走到郭某身前，郭某挥右手击打李某头部，李某随后用右手击打郭某头部，之后三人在交通主干道上相互之间发生肢体冲突，并影响到车辆行驶。根据dvr-9视频显示：在4分53秒时，郭某与刘某、李某在青年东路5号院门口西站牌处已经拉开距离，郭某反身走向刘某、李某，三人发生争吵后，并再次发生肢体冲突。

2020年5月20日，历下区公安局刑事警察大队技术中队作出（历下）公（刑）鉴（伤）字[2020]53号鉴定书，主要内容为：“……（三）受理日期：2020年5月6日……四、鉴定意见：李某所受损伤程度评定为轻微伤。”

2020年5月20日，历下区公安局刑事警察大队技术中队作出（历下）公（刑）鉴（伤）字[2020]54号鉴定书，主要内容为：“……（三）受理日期：2020年5月6日……四、鉴定意见：刘某所受损伤程度评定为轻微伤。”

2020年6月24日，历下区公安局刑事警察大队技术中队作出（历下）公（刑）鉴（伤）字[2020]49号鉴定书，主要内容为：“……（三）受理日期：2020年4月30日……四、鉴定意见：郭某所受损伤程度评定为轻微伤。”2020年7月2日，郭某向历下区公安局提交《关于〈鉴定书〉的异议书》，申请重新鉴定。2020年7月20日，济南市公安局刑事科学研究所作出（济）公（刑）鉴（伤）字[2020]32号鉴定书，主要内容为：“……（三）受理日期：2020年7月10日……鉴定意见为：郭某之损伤构成轻微伤。”

历下区公安局在办案过程中调取以下法律文书：2020年1月23日，济南市历下区人民法院对郭某某（非本案郭某）与刘某、李某合同纠纷一案作出民事判决。2020年7月14日，济南市历下区人民法院对某公司与刘某、李某等人不当得利纠纷一案，作出民事裁定。

一审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条规定，“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”本案中，历下区公安局于2020年4月30日接警后于同日作出受案登记，后依法进行了调查取证、询问、告知、送达等有关程序，并分别于2020年4月30日、5月6日、7月10日委托鉴定，至2020年7月20日取得最后一份鉴定书。历下区公安局后于2020年8月17日作出了被诉处罚决定。经依法扣除不计入期限的鉴定期间后，历下区公安局作出涉案行政行为的程序及期限均符合法律规定。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”殴打他人的行为侵犯了他人的身体权和健康权，在客观方面表现为以殴打他人的方式故意伤害他人身体，尚不够刑事处罚的行为，只要有证据证明行为人实施了殴打他人的行为，不论其是否造成被侵害人受伤，均可以依法予以治安管理处罚。殴打他人的行为方式、行为地点和伤情轻重等，应当作为从轻或者从重处罚的情节予以考虑。本案中，根据事发现场监控视频显示，郭某与第三人刘某、李某发生争执过程中，刘某首先用手击打郭某，此时郭某具有正当防卫的可能，正当防卫的前提是针对正在进行的不法侵害，但李某靠近郭某时尚未对郭某发生不法侵害，而郭某先行用右手击打李某，郭某对李某的行为并不符合正当防卫的条件。随后三人之间发生肢体冲突，因此三人之间的肢体冲突行为均侵犯了相对方的身体权和健康权。历下区公安局在案件处理过程中，已经从郭某的违法行为性质、情节以及有利于化解矛盾等多方面因素进行考虑。历下区公安局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回郭某的诉讼请求。

二审法院认为：从历下区公安局对各方的调查询问看，郭某和刘某系同事关系，李某和郭某系战友。刘某、李某主观上不存在非法占有郭某手机的故意，不符合抢劫罪的主观要件，故郭某称本案刘某、李某涉嫌抢劫罪的理由不成立，历下区公安局立为治安案件并无不当。本案争议的焦点：一是在双方的厮打过程中，郭某实施的殴打第三人的行为，属于正当防卫还是相互斗殴；二是被诉处罚决定程序是否合法。

关于第一个争议焦点：一、关于郭某是否构成正当防卫问题。本案中，刘某发现自己银行卡被冻结，电话通知李某到银行查看李某银行账号情况，在建设银行门口偶遇郭某的车辆，刘某查看无人到处寻找，李某来到后正好郭某理发出来后边打电话边向自己的车走来，刘某、李某看到后，两人急步上前，刘某打了郭某的头部左侧，郭某手机掉落，郭某看清情况，脱帽挥拳打了正在指着自己走来的李某，后三人殴打在一起，郭某后主动退跑至公路西侧。建设银行调取的青年东路4月29日的建设银行监控视频显示，郭某与第三人刘某、李某在青年东路5号院门口西站牌处已经拉开距离，郭某反身又走向李某、刘某，三人再次发生争吵，继而互相厮打。从上述发生的经过看，刘某、李某和郭某的打斗，属于事前积怨颇深，临时发现、临时起意，刘某主动攻击郭某，过错在先，但郭某在刘某主动攻击的情况下，没有选择避让，在李某未有攻击的情况下，主动出拳攻击李某，对冲突升级有过错。且在整个殴斗过程中，三人动作幅度大，打击部位也都是头部、脸部等，属于相互殴斗，郭某的行为不构成正当防卫。

二、关于第三人的伤情鉴定报告是否合法的问题。历下区公安局立案后，对第三人进行了询问，第三人申请了伤情鉴定，鉴定结论是有权机关根据伤者医院诊断结论和检验所见，参照《人体损伤程度鉴定标准》得出的鉴定结论，并向各方进行了送达，符合鉴定程序规定，郭某亦未申请重新鉴定。郭某认为第三人的伤情鉴定结论与实际伤情不符的观点没有证据支持。

综上，郭某实施了殴打他人的行为，历下区公安局综合全案考虑，在对第三人作出处罚的同时，认定郭某殴打他人并对其作出治安拘留十日并处罚款五百元的处罚，符合法律规定。

关于第二个争议焦点。一、关于受案登记表问题。第三人刘某在4月29日下午发生纠纷后拨打报警电话，历下区公安局已经存在报警记录，郭某在纠纷次日再次到派出所报警，一个案件存在当事人双方的两次报警，历下区公安局将两次报警合并为一个案件处理，报案人不论是列郭某还是第三人，对各方权利义务都没有实际影响，记录报警时间为最初报警时间，根据郭某描述记录简要案情，并制作一个受案登记表进行立案查处，并无不当。

二、关于执法记录仪提交问题。执法记录仪是公安机关对现场执法活动进行全过程视音频同步记录并进行收集、保存、管理、使用的设备，其形成的音视频资料可以作为公安机关办理行政案件的证据使用，是否提交由公安机关根据案情作出判断，人民法院亦有权予以调取。本案中，公安机关出警时，双方的厮打已经结束，历下区公安局认为执法记录仪记载事项与认定案件事实没有帮助，未提供执法记录仪，相关法律后果由其自行承担。且二审期间通知历下区公安局提交了执法记录仪形成的视频资料，经查勘，该视频资料对认定案件事实没有帮助。第三人的伤害事实是根据医院的诊断结论和鉴定部门的现场查验得出，郭某称执法记录仪能够反映第三人并未受伤的事实，公安机关不提交执法记录仪是故意隐瞒事实、偏袒一方的理由不能成立，不予支持。

历下区公安局在受案后，依法履行调查、鉴定、拟处罚告知等法定程序，扣除鉴定期间后，在法定期限内作出被诉处罚决定，处罚程序合法。

综上，郭某的上诉理由不成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

郭某申请再审称：1.一、二审法院判决认定的事实主要证据不足、未经质证或者系伪造。（1）历下区公安局在一、二审中未提交执法记录仪形成的视频资料，该视频资料直接关系到刘某、李某伤情的真实性，进而关系到伤情鉴定结论的有效性，历下公安局未提交应当承担不利的法律后果。（2）刘某、李某暴力抢夺手机的行为具备抢劫罪的犯罪要件，二审法院认定刘某、李某主观上不存在非法占有郭某手机的故意不符合客观事实。二审法院判决认定事件起因及发展的基本事实错误，刘某、李某属于有预谋的结伙施暴，刘某首先实施殴打，李某出现言语肢体挑衅并随后作出攻击动作，再审申请人针对二人的非法侵害行为同时进行防卫，不应当认定为互殴。（3）历下区公安局提交的受案登记表和第三人伤情及证据系伪造，严重背离事实和现有证据。2.再审申请人身患多种恶性疾病，不具备侵害他人的主观目的和客观能力，且难以迅速脱离事发现场进行其他自救。鉴于再审申请人的身体状况，面对突发暴力侵害，无法对侵害程度和紧迫程度作出准确判断，再审申请人在逃避过程中出于自救本能进行了合情合理的自我防卫。3.一、二审法院判决适用法律错误。再审申请人对刘某、李某的防卫行为属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中正当防卫的范畴。再审申请人在同时遭受刘某、李某预谋埋伏、暴力抢劫及殴打时的防卫行为，应当被认定为正当防卫，依法不应当受到行政处罚。一、二审法院未查清本案起因、过程、事实证据、案件性质等关键因素，仅从第三人和再审申请人之间的肢体冲突考虑，分割认定是否构成正当防卫，适用法律严重错误。再审请求：1.撤销一、二审法院行政判决；2.撤销历下公安局作出的被诉处罚决定。

被申请人历下区公安局答辩称：坚持一、二审答辩意见，被申请人对该案认定事实清楚，证据确凿，程序合法，作出的被诉处罚决定适用法律法规正确，处罚适当。

原审第三人李某提交书面陈述意见称：1.冲突起因于郭某与刘某有经济纠纷，把其子银行卡冻结，原审第三人不是预谋埋伏、寻衅滋事和抢劫。2.在冲突过程中是郭某主动殴打原审第三人，打到公交车站后，郭某本可以借机走掉，却又主动辱骂、挑衅。

原审第三人刘某提交书面陈述意见称：1.发生互殴的起因是刘某与郭某存在房产、经济及房租纠纷，法院在诉讼过程中冻结刘某及其子银行账号。2.原审第三人没有预谋、没有计划、更没有埋伏蹲守，只是偶遇郭某。3.原审第三人没有合谋、非法占有郭某手机的故意，只是想看下郭某手机里的违法违纪证据，最后手机依然在郭某手中。4.本案系偶发的肢体冲突，是郭某先动手，郭某本可以脱离现场，却返回辱骂再次挑起事端，郭某辱骂他人的违法行为也应受到治安处罚。

各方当事人在原审中提交的证据已经质证并随电子卷宗移送本院。再审期间，郭某和历下区公安局均向本院提交了4个案发现场监控视频，上述监控视频已经在原审中进行质证，各方当事人对其均无异议。该监控视频虽然不属于新的证据，但系认定本案案件事实的关键证据，本院予以接纳并进行审查。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院另补充查明以下事实：

1.建设银行监控视频2020年4月29日16时50分显示，刘某骑电动车自北向南到达建设银行青年东路分理处时，看到郭某停在路口的轿车，刘某停下向车内观望，发现无人后将电动车停在建设银行门口。刘某走到建设银行门口，向内询问并用手指向轿车方向，随后又走向轿车方向并向车内观望。随后，刘某又向南步行四五米，又返回轿车旁边，期间四处观望，过了一会建设银行保安到车辆左侧查看，刘某走向保安并询问情况。在路旁等待过程中，刘某频频拿起手机。建设银行监控视频16时53分显示，刘某看到李某由北向南走过来后，快步走向李某，两人汇合后向黑色轿车走去。刘某、李某距离轿车十米左右时发现郭某由南向北边打电话边向轿车走来，二人随即加快脚步冲向郭某，此时刘某迅速将手机放入口袋，李某也拉好衣服拉链。

2.建设银行监控视频16时54分显示，刘某、李某分别从轿车两侧穿过，快步走到郭某身前，此时郭某正在打电话并未发现二人。刘某突然上前，左手前挥，右手击打郭某左侧头部并打掉郭某右手手机，郭某后退几步并脱掉帽子，此时李某迎面走向郭某。慢放建设银行监控视频显示，李某此时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部，随后李某、郭某用手互相多次攻击对方身体。在二人发生肢体冲突同时，刘某捡起郭某被打落手机，随后用手机砸向郭某头部。

3.建设银行监控视频和青年东路5号院西站牌监控视频显示，在刘某、李某追打郭某过程中，郭某一直主动后退，先是退至青年东路南向北车道，在其身后驶来一辆公交车后，又反方向跑到路对面北向南车道。郭某遇到路过电动车阻挡后，被迫跑到路旁公交车站旁。刘某和李某则一直在后面追打郭某，期间刘某两次捡起郭某手机并砸向郭某头部。

4.青年东路5号院西站牌监控视频16时45分显示，郭某向公交站北侧跑去，刘某、李某在后方追赶，刘某此时拿着郭某手机向前挥舞，李某则一直伸右手指向郭某。郭某停下并转身往南走了几步，试图与刘某、李某理论，刘某则再次抬右手打击郭某头部，李某随后挥右拳击打郭某前胸。郭某则予以还击，挥拳打击李某和刘某，刘某则再次用郭某手机砸向郭某，郭某被逼退至公交站牌下青年东路北向南车道，三人继续发生肢体冲突并脱离监控范围。

5.根据三人身份证出生日期，本案冲突发生时郭某66岁，李某55岁，刘某51岁。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：历下区公安局作出的被诉处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。结合原审法院和本院查明事实及相关法律规定，具体分析如下：

一、关于被诉处罚决定认定事实是否清楚的问题

本案中，历下区公安局在被诉处罚决定中认定刘某、李某追打郭某，郭某也挥拳殴打刘某、李某，经鉴定刘某、李某所受伤情构成轻微伤，由此对郭某给予行政处罚。郭某则主张其击打刘某、李某行为构成制止正在进行的违法侵害行为，是在突发情况下的正当防卫，不应受到行政处罚。由此结合本案事实，分析判断郭某的行为属于正当防卫还是相互斗殴，成为本案认定事实的核心问题。

（一）关于郭某的行为是否属于正当防卫

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。根据各方当事人在原审中提交的监控视频、询问笔录及鉴定意见等证据，结合本院审查现场监控视频内容，可以从以下几个方面对郭某是否属于正当防卫进行判断：

第一，关于起因条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。本案中，郭某打斗行为的起因是刘某、李某对其实施的殴打行为，郭某对冲突的产生并无过错。刘某、李某在事发前就形成殴打郭某的合意，二人故意殴打郭某，伤害郭某的身体，属于不法侵害。从监控视频看，刘某发现汽车后就四处寻找郭某，在与李某汇合后，刘某迅速将手机放入口袋，李某也拉好衣服拉链。刘某主张其与郭某存在诉讼纠纷，但根据查明事实，郭某并不是相关民事纠纷的当事人，刘某的银行卡被法院查封系诉讼保全行为，刘某、李某以此作为殴打郭某的理由不能成立。关于刘某因认为郭某的手机内有违法证据而想抢过来的主张。首先郭某的手机系个人合法财产，刘某无权夺取，其次刘某如认为郭某存在违法行为，可以要求纪检监察部门、公安机关等部门进行查处，而不能采取抢夺手机和殴打郭某的方式，因此刘某的上述主张均不能成立，本院不予支持。

第二，关于时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。本案中，郭某的行为是针对刘某、李某正在进行的殴打行为，刘某、李某对郭某的不法侵害从刘某主动殴打郭某开始，直到被周围群众劝开和刘某拨打110报警为止。刘某率先殴打郭某，郭某被打后后退几步，李某则主动上前准备攻击郭某。从监控视频看，李某此时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部。此后刘某、李某二人围攻郭某，郭某予以反击并逐步后退，刘某多次捡起郭某手机砸向郭某头部。刘某、李某从青年东路东侧一直追打郭某至青年东路西侧公交车站，在公交车站时三人拉开一段距离，但此时郭某的手机尚在刘某手里，在郭某欲找二人要回手机时，刘某则再次击打郭某头部，李某又上前挥拳，三人发生肢体冲突至公交车站外。由此看出，刘某、李某对郭某实施的不法侵害一直持续进行，中间并无停止或中断的情形。

第三，关于主观条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。本案中，郭某在整个冲突过程中并无主动打击刘某、李某的故意，均是在紧急情况下的本能防卫。郭某在遇到二人时正在打电话，在遭到刘某殴打后也是下意识后退，此时李某主动上前准备攻击，郭某看到后同时予以反击并无不当。考虑当时现场情景，结合刘某与李某曾系夫妻的特定关系，在刘某已经主动殴打郭某的情况下，不能苛求郭某在受到李某攻击后再予以反击，这既不符合当时现场情况，又违背人性本能。在刘某、李某追打郭某过程中，郭某一直主动后退，其先是退至青年东路南向北车道，在发现身后驶来公交车后，又折向跑到路对面公交车站。刘某和李某则一直追打郭某，期间刘某多次捡起郭某手机并砸向郭某头部。从监控视频来看，在公交车站三人拉开距离后，郭某停下并转身往回走了几步。历下区公安局及刘某、李某主张郭某停下并返回系继续挑起三人冲突，郭某则主张停下并返回系因肺部常年疾病无法继续奔跑同时手机在刘某手里试图要回。本院认为，首先，郭某的年龄比李某大11岁，比刘某大15岁，其因年老体弱无法持续奔跑的理由具有合理性；其次，从监控视频内容看，郭某手机一直在刘某手里，郭某主张要回手机也具有正当性。由此，郭某在公交车站停下并返回不能认定为继续挑起本次冲突。

第四，关于对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。纵观本案冲突的整个过程，郭某的行为一直针对的是刘某、李某，即对其实施不法侵害的人，并未涉及其他人员，未超出正当防卫的对象要求。

第五，关于限度条件。正当防卫不能超过必要限度。从冲突过程来看，刘某、李某主要是用手击打和用手机砸向郭某，郭某则是用手予以反击。经公安机关法医部门鉴定，三人均构成轻微伤，因此郭某在防卫过程中并未超过必要限度。

综上，本案冲突前期，郭某已受到刘某主动攻击，在被打的情况下又见其丈夫李某主动上前，且监控视频慢镜头显示，李某上来时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部，此种情况下郭某进行还击应当认定为防卫行为。冲突后期，郭某、李某、刘某的互打行为，是发生在李某、刘某一直追打郭某的情况下，郭某在此过程中一直退让，并非李某、刘某停止追打郭某。郭某在公交车站折返后进行理论，并未导致冲突升级，而是李某、刘某殴打行为的延续。由此，郭某在本案的行为符合正当防卫的起因、时间、主观、对象、限度等五个条件，构成正当防卫。

（二）关于郭某的行为是否属于相互斗殴

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。结合本案事实，可以综合考量以下几个方面：一、从案发起因来看，刘某、李某主动聚集、等待寻找郭某的出现，郭某出现后刘某首先主动抢夺郭某的手机并实施殴打行为，李某亦为殴打郭某做好准备，郭某对该冲突的发生猝不及防，对此次冲突的发生并没有预见和责任。二、从对冲突升级是否有过错来看，本案冲突并不是逐渐升级，而是一开始就相对激烈，刘某在看到郭某后立即动手，李某也主动上前准备攻击，冲突开始时三人并无言语争执，郭某也不存在防卫挑拨。三人在公交车站时曾短暂拉开距离，但由于刘某、李某仍继续追逐郭某，同时郭某手机也在刘某控制中，此时冲突并未结束。郭某折返后并未导致冲突升级，而是刘某、李某前期殴打行为的延续。综合本案冲突全部过程，郭某对冲突升级并无过错。三、从是否采用明显不相当的暴力来看，刘某、李某在殴打郭某过程中主要是用手击打和扔手机砸，郭某则均是用手反击，经公安机关法医部门鉴定，三人均构成轻微伤，故郭某行为并未采取明显不当的暴力。由此，从郭某的主观意图和行为性质来看，均不能其与刘某、李某构成相互斗殴行为。

历下区公安局未查清本次纠纷产生的原因及责任，刘某、李某存在预谋及准备、发生肢体冲突过程中刘某、李某主动殴打、郭某始终被动反击以及郭某手机一直处于刘某掌控的具体事实，仅因郭某存在反击行为便认定为三人相互斗殴，不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，认定三人相互斗殴缺乏足够事实依据，作出的被诉处罚决定认定事实不清。

二、关于被诉处罚决定适用法律是否正确的问题

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，故意伤害他人是违反治安管理的行为，违法行为人应当受到相应的治安管理处罚。但受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有可能造成伤害他人身体的后果。公安部关于《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”该规定实际上是对正当防卫在治安管理处罚中的运用，即受害人为了制止正在进行的违反治安管理行为而伤害了违法行为人，只要不是事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，且损害在必要限度内，受害人的伤害行为即属于正当防卫，不应受到治安管理处罚。因此，公安机关在对当事人作出治安处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生过程。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定， “殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，“立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”本案中，虽然在本次冲突前，刘某、李某主张与郭某之间存在民事纠纷，但民事纠纷并不能必然引发本次冲突，也不是引发本次冲突的正当理由。本次冲突产生的直接原因是刘某发现郭某汽车后，等待李某到来并准备与李某一起对郭某进行殴打，刘某首先殴打郭某并抢夺其手机，刘某、李某对本次纠纷发生负有直接责任。在刘某首先殴打郭某同时李某主动上前准备攻击的情况下，如果要求郭某再予以退避，既不符合当时具体情景，也违背正当防卫制度设立的初衷。在公交车站时，三人虽然曾短暂拉开距离，但郭某停下的行为不能视为升级冲突，刘某、李某接近郭某后又开始殴打，郭某的反击仍属于防卫行为。郭某在整个冲突过程中的行为符合正当防卫的构成条件，应当认定为正当防卫。历下区公安局在未查明本案冲突事实的情况下，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，给予郭某行政拘留十日并处罚款五百元的处罚，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、二审法院在审理过程中未查清案件事实，认定郭某与刘某、李某相互斗殴的事实错误，判决驳回郭某的诉讼请求适用法律错误，亦应予以纠正。

关于郭某主张历下区公安局伪造受案登记表和未提交执法记录仪视频的问题，该主张已经在上诉期间提出，二审法院已经辨析认定，本院予以认可，不再赘述。

正当防卫源于人类的防卫本能，是法律赋予每个公民的权利。各级公检法机关要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。具体到治安管理处罚领域，明确制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为而不予处罚，即是对正当防卫制度的运用。公安机关在办理治安案件中如果当事人主张正当防卫或制止违法侵害行为，则应参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，依法准确认定。在认定是否构成正当防卫时，要准确把握正当防卫行为的构成条件，特别是要坚持一般人的立场作出事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。此外，正当防卫属于“正对不正”，相互斗殴则属于“不正对不正”，二者具有根本不同的属性，但是正当防卫与相互斗殴外在表现具有相似性，要准确区分并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定，也难以取得良好的社会效果。为此，公安机关应当坚持主客观相统一原则进行综合判断，判断行为人的主观意图和行为性质，准确界分属于防卫行为还是相互斗殴。

综上，历下区公安局未查清本次纠纷产生的原因及责任，不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定作出被诉处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，依法予以撤销。郭某要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求成立，一、二审法院判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。郭某的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）（四）项规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销济南市中级人民法院（2021）鲁01行终1216号行政判决；

二、撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102行初169号行政判决;

三、撤销济南市公安局历下区分局作出的历公（趵）行罚决字［2020］33019号《行政处罚决定书》。

一、二审案件受理费共100元，由被申请人济南市公安局历下区分局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李莉军

审 判 员 李 拙

审 判 员 郝万莹

二〇二二年 七月十五日

法 官 助 理 高 健

书 记 员 吴彦慧