当事人已办理预售商品房抵押预告登记的，是否享有优先受偿权

最高院裁判：当事人已办理预售商品房抵押预告登记的，是否享有优先受偿权

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【裁判要旨】在房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，该房屋上的抵押权并未有效设立，此时，抵押预告登记权利人所享有的是对该房屋办理抵押权登记的请求权，而非现实的抵押权。法院仅依据预售商品房抵押预告登记即判令抵押预告登记权利人有权行使优先受偿权，系属明显错误。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申57号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：曲靖世纪天浩房地产开发有限公司。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国民生银行股份有限公司曲靖分行。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司。

再审申请人曲靖世纪天浩房地产开发有限公司（以下简称天浩公司）因与被申请人中国民生银行股份有限公司曲靖分行（以下简称民生银行曲靖分行）、曲靖市沾益区靖源煤业有限责任公司（以下简称靖源公司）金融借款合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民终659号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天浩公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求：1.撤销一、二审判决；2.改判驳回民生银行曲靖分行的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由民生银行曲靖分行、靖源公司承担。事实及理由：一、龙源花园18套商铺由民生银行曲靖分行承租，且租金在持续产生，该租金应用于抵扣本案2,700万元贷款。（一）民生银行曲靖分行在本案作出“租金用于抵扣靖源公司欠民生银行曲靖分行3,800万元”的陈述系虚假陈述。民生银行曲靖分行已通过（2015）曲中民初字第414号民事判决书与（2016）云03执字第316号执行裁定书申请执行靖源公司3,800万元的案件，与其抵扣3,800万元的陈述自相矛盾。（二）《法人按揭合同》与《房屋租赁合同》于同一天签订,租金是靖源公司贷款案涉2,700万元购买18套商铺而产生的孳息，当然应用作抵扣本案2,700万元贷款。（三）按照时间顺序，租金发生之时，另案所涉3,800万元债权与4,000万元债权尚未形成，租金应冲抵案涉2,700万元贷款。（四）从债权属性上讲，只有案涉2,700万元是贷款，而3,800万元债权是汇票垫付，4,000万元债权是商业承兑汇票贴现，属金融票据纠纷并非贷款。二、2016年7月15日，民生银行曲靖分行向天浩公司出具《情况说明》，明确：“一、若（2015）曲中民初字第413号民事判决书生效（若涉及二审，则二审判决生效）后，被告沾益县靖源煤业有限责任公司未按生效判决履行判决内容的。我行将先对以上抵押的房产采取执行措施，进行拍卖、变卖。二、若以上房产无法执行或经执行后的价款不足以支付生效判决的所有款项的。我行再依据生效判决要求曲靖世纪天浩房地产开发有限公司承担保证责任。三、本说明自盖章之日起生效，具有不可撤销性。”民生银行曲靖分行作出上述说明，是对自己权利进行处分，仅要求天浩公司承担补充责任而不是连带清偿责任。三、天浩公司不应当承担本案担保责任。（一）民生银行曲靖分行在《法人按揭合同》中加塞第19条约定，企图扩大天浩公司的担保责任，使天浩公司在违背真实意思的情况下提供保证。（二）《房屋租赁合同》对《法人按揭合同》中约定的还款期限、还款方式等做了实质性的变更，从三方签订的《龙源花园商铺余款支付三方协议》（以下简称《三方协议》）体现出靖源公司和民生银行向天浩公司作出“以租金偿还靖源公司欠天浩公司的购房款”的承诺。天浩公司并没有同意对2,700万元贷款的还款期限、还款方式等作出变更，故天浩公司不再承担本案保证责任。四、本案存在应当中止审理而未中止审理的情形，程序错误。天浩公司已提起（2018）云0302民初2864号撤销之诉，以订立《法人按揭合同》时存在重大误解、显失公平为由申请撤销民生银行曲靖分行及房管局持有的两份《法人按揭合同》。该案仍处上诉阶段，尚未审结。《法人按揭合同》若被撤销的结果将影响本案的裁判结果，故本案未中止审理，程序错误。五、二审裁判超出上诉请求范围。二审中，天浩公司对优先受偿权没有异议，未请求撤销该优先受偿权。本案所有当事人均没有对优先受偿权提出异议，但二审法院认为该优先受偿权违反法律禁止性规定，从而依职权撤销的行为，既超出上诉请求的范围，也缺乏法律依据。

民生银行曲靖分行提交意见称，一、天浩公司主张民生银行曲靖分行提起虚假诉讼的理由无事实和法律依据。（一）民生银行曲靖分行在签订合同当日即向靖源公司按约发放了贷款，靖源公司逾期未还，构成根本违约。民生银行曲靖分行向人民法院起诉主张债权，依据充分。（二）靖源公司与宣威市鑫和矿业有限公司（以下简称鑫和公司）向民生银行曲靖分行贷款共计4笔，本金余额合计1.35亿元，每年产生的正常利息就远超房屋租金，并且能否冲抵还涉及若干不确定因素。民生银行曲靖分行是否主张租金抵扣借款、抵扣哪笔借款，系民生银行曲靖分行的权利，与天浩公司无关。（三）《房屋租赁合同》所涉法律关系，与案涉法律关系不是同一法律关系。天浩公司亦非《房屋租赁合同》的签订主体，其无权干涉民生银行曲靖分行的权利。二、《情况说明》不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，天浩公司据此申请再审，理由不成立。（一）该证据在二审立案之前已经形成，不属于新证据。（二）《情况说明》系针对一审判决确认的事实和结果出具，所涉内容系民生银行曲靖分行对本案生效法律文书确定的担保，是对将来执行中实现担保顺序作出的说明，并未承诺放弃任何权利。三、天浩公司主张不承担担保责任的理由不成立。（一）天浩公司系根据《法人按揭合同》第十六条之约定承担担保责任，而非该合同第十九条之约定。且第十九条约定涉及的内容，与本案审理无实质性关联。天浩公司认为其因另案审理情况不承担本案担保责任，无事实和法律依据。（二）《三方协议》是另一房屋买卖合同关系所涉范畴，与本案无关。四、本案审理程序合法。本案审查的关键在于对《法人按揭合同》的真实性、合法性、有效性进行审查。天浩公司另案提起的诉讼虽也涉及上述问题，但本案的审理不是必须以另案的审理结果为依据。即便是，也应当是本案的审理结果是另案参考的依据。综上，天浩公司的再审请求无事实和法律依据，应予驳回。

靖源公司提交意见称，一、按照《三方协议》的约定，租金应该直接偿还靖源公司下欠天浩公司的款项，对民生银行曲靖分行提出用房租抵扣3，800万元案件款项的陈述不予认可，其在实际操作中并未进行抵扣。二、靖源公司从未见过天浩公司提交的《情况说明》，对该证据的真实性、合法性无法判断，且该证据也不属于新证据。三、本案不存在应当中止审理而未中止审理的情形。

本院认为，本案再审审查围绕的争议焦点如下：一是民生银行曲靖分行承租案涉商铺的租金是否应冲抵本案2,700万元借款本息；二是天浩公司是否应就本案承担保证责任；三是二审判决是否超出当事人上诉请求范围。

一、关于民生银行曲靖分行承租案涉商铺的租金是否应冲抵本案2,700万元借款本息的问题。本院认为，天浩公司该项主张不能成立。首先，《房屋租赁合同》并未明确约定民生银行曲靖分行欠付靖源公司的租金应抵扣本案2,700万元的借款本息，天浩公司主张租金冲抵案涉借款本息，缺乏合同依据。其次，天浩公司在（2017）云0302民初3302号房屋买卖合同纠纷一案中，主张对民生银行曲靖分行应付靖源公司的租金享有优先受偿权。该主张与其在本案主张租金冲抵靖源公司的借款本息自相矛盾。并且，《三方协议》约定的是对未付购房款所作出的承诺，所涉法律关系是天浩公司与靖源公司之间的房屋买卖合同关系，与本案无关。天浩公司据此主张租金冲抵案涉借款本息，缺乏事实依据。第三，虽然民生银行曲靖分行在二审中表示，租金用以冲抵另案靖源公司欠民生银行曲靖分行3,800万元的借款本息，但是，是否将租金用于冲抵该案借款本息，系民生银行曲靖分行在另案诉讼中享有的权利。天浩公司主张民生银行曲靖分行提起本案诉讼系虚假诉讼，缺乏事实与法律依据。

二、关于天浩公司是否应就本案承担保证责任的问题。（一）天浩公司主张民生银行曲靖分行在《法人按揭合同》中加塞第19条约定，天浩公司的担保责任因主合同变更而免除。根据原审查明的事实，民生银行曲靖分行持有的合同与房管局备案登记的合同在内容上一致，合同当事人均进行签章确认，而天浩公司持有的合同内容不完整，且未经民生银行曲靖分行签章认可。原审据此认定民生银行曲靖分行持有的《法人按揭合同》为形式完备的有效合同，并无不当。天浩公司主张《法人按揭合同》无效，但未提供有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。根据《法人按揭合同》第19条载明的内容，靖源公司是将附件清单所列抵押物同时为靖源公司与鑫和公司的另案借款提供担保，并未影响天浩公司应就本案承担的担保责任。同时，根据《法人按揭合同》第四十四条第（二）款之约定，天浩公司对民生银行曲靖分行承担的担保责任不受任何其他担保的影响。天浩公司在承担本案保证责任后，亦有权向债务人靖源公司进行追偿。因此，天浩公司主张其担保责任因主合同无效而免除，缺乏依据，本院不予支持。（二）天浩公司主张《房屋租赁合同》对《法人按揭合同》约定的还款期限、还款方式等作出实质性变更，其担保责任由此被免除。本院认为，《房屋租赁合同》所涉房屋租赁关系与《法人按揭合同》所涉借款合同关系是不同的法律关系，天浩公司将《房屋租赁合同》作为案涉主合同的组成部分，系其对合同种类与法律关系的错误理解。《房屋租赁合同》第十二条第4款约定，“本合同租赁期内民生银行曲靖分行付给靖源公司的租金全部用于归还靖源公司和鑫和矿业在民生银行曲靖分行贷款本息”，上述内容并未实质变更《法人按揭合同》中约定的还款期限、还款方式。而根据《法人按揭合同》第四十六条的约定，除靖源公司与民生银行曲靖分行协议延长借款期限或增加借款本金数额应得到天浩公司的同意外，其他任何对主债权的变更，无需天浩公司同意，天浩公司应承担担保责任。因此，《房屋租赁合同》约定的条款内容没有加重天浩公司的担保责任，没有对天浩公司的实体权益造成影响。天浩公司的该项主张不能成立，本院不予支持。（三）天浩公司申请再审提供的《情况说明》，在本案二审审理前已经存在，因天浩公司自身原因而在二审中未予提供，现逾期提供且未说明正当理由，故上述证据不符合新证据的形式要件。并且，《情况说明》载明的民生银行曲靖分行享有抵押权的前提条件已不存在，不能达到天浩公司的证明目的。据此，原审认定天浩公司对案涉债务承担相应的连带保证责任，并无不当。

三、关于二审判决是否超出当事人上诉请求范围的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款规定：“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，在案涉房屋仅办理预售商品房抵押预告登记，未办理抵押权登记的情况下，案涉房屋上的抵押权未有效设立，此时，民生银行曲靖分行作为抵押预告登记权利人，其享有的是对案涉房屋办理抵押权登记的请求权。一审法院判令民生银行曲靖分行有权行使优先受偿权明显错误。虽然靖源公司对此没有进行上诉，但是一审判决关于民生银行曲靖分行享有优先受偿权的认定，将损害靖源公司及案外第三人的合法权益，二审法院对此依职权予以纠正，并不违反法律规定。虽然二审法院予以纠正时适用“违反法律禁止性规定”的理由有所瑕疵，但最终裁判结果正确，应予维持。天浩公司该项再审主张不能成立，本院不予支持。

此外，天浩公司还主张原审存在应当中止审理而未中止审理的情形。本院认为，天浩公司的该项主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，再审审查阶段应不作实质性审查。而且，《法人按揭合同》系认定案涉借贷关系是否成立的主合同，该合同是否真实、有效以及履行情况等内容，均属于本案审理的范畴，无需以另案的裁判结果为依据，本案二审不存在应当中止审理的情形。

综上所述，天浩公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回曲靖世纪天浩房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　 马　岚

审 判 员　 王海峰

审 判 员　 司　伟

二〇二〇年三月二十日

法 官 助 理 毛荧月

书 记 员 王钰婷