职务代理人仅要求相对人善意，表见代理则要求相对人善意且无过失

最高法再审改判案例：职务代理人仅要求相对人善意，表见代理则要求相对人善意且无过失

【裁判要旨】

从职务代理和表见代理的关系看，两者都具有权利外观，一定情形下会产生请求权竞合，但职务代理人仅要求相对人善意，表见代理则要求相对人善意且无过失，其无法涵盖职务代理的全部情形。

【案件来源】

上海某某建设（集团）有限公司、上海某某建设（集团）有限公司江西工程分公司等合同纠纷民事再审民事判决书

最高人民法院：（2023）最高法民再207号

【案由】民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷

【关键词】

分支机构 | 合作协议 | 资金占用费 | 无效 | 过错程度 | 本金 | 表见代理 | 利息 | 缔约过失 | 再审

【审理经过】

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人上海某某建设（集团）有限公司（以下简称某某集团）、上海某某建设（集团）有限公司江西工程分公司（以下简称某甲公司）因与被申诉人何某勇合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2020）赣民再17号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监〔2021〕147号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2023年3月7日作出（2023）最高法民抗3号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。最高人民检察院指派检察员李萍、检察官助理张勇利出席法庭。本案现已审理终结。

最高人民检察院审查认定事实如下：2019年5月17日，杨骏涉嫌合同诈骗罪被上海市公安局虹口分局立案侦查，2019年6月28日杨骏被上海市虹口区人民检察院批准逮捕，其在公安机关的讯问过程中承认2013年11月8日至2015年年底期间私刻了某某集团和某甲公司公章，并以某某集团名义对外担保，以某甲公司名义对外承接项目、签订合同，骗取工程保证金、对外借款、提供担保，其中含“南昌市绳金塔二期改造工程”项目。上海市虹口区人民检察院于2020年8月28日以杨骏涉嫌合同诈骗罪和职务侵占罪向法院起诉。

最高人民检察院认为，江西省高级人民法院（2020）赣民再17号民事判决适用法律确有错误。理由如下：

一、再审判决参照《项目合作协议》确定何某勇资金占用费损失，适用法律错误

首先，合同无效后，合同中有关解决争议方法的条款继续有效，除此之外的其他条款自始无效。本案原一审、二审及再审判决均认定《项目合作协议》无效，而协议中“如甲方（某甲公司）未能按时归还保证金，则按月息三分计算至返还为止”的约定属于《项目合作协议》中关于结算、清理事项的条款，不是对解决争议方法的约定，自始不具有法律约束力。再审判决依据《项目合作协议》中无效的约定认定资金占用费损失，缺乏证据证明。

其次，再审判决参照违约金约定认定合同无效的缔约过失责任以及何某勇的损失，混淆了责任形态。本案中，《项目合作协议》被认定无效后，某甲公司与何某勇的利益关系依法应当恢复到双方订立《项目合作协议》前的状态，而再审判决适用《项目合作协议》中的违约金条款认定资金占用损失，使双方的利益关系调整到《项目合作协议》有效并实际履行后的状态，调整的利益关系与《合同法》立法目的明显相悖，适用法律确有不当。

二、再审判决认定某某集团、某甲公司一方承担《项目合作协议》无效后的全部损失，适用法律错误

首先，根据杨骏涉嫌合同诈骗罪和职务侵占罪刑事案件侦查事实，杨骏私刻某甲公司公章，并以某甲公司名义对外承接项目、签订合同、骗取工程保证金，其中就包括案涉南昌市绳金塔二期改造工程项目，因此，案涉工程项目必然不会由何某勇承接，本案没有产生实际施工后的其他法律后果。在此情形下，将某某集团、某甲公司逾期退还的保证金认定为《项目合作协议》无效后的资金占用损失，与事实不符。

其次，即使认定某某集团、某甲公司逾期退还保证金会产生《项目合作协议》无效后的占用损失，该损失也不应由某甲公司一方承担。《合同法》第五十八条规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，某甲公司明知何某勇不具有相应施工资质，仍将案涉工程项目转包给何某勇，具有明显过错，但同时该过错也主要基于某甲公司对杨骏在监督管理上的缺位。而何某勇作为自然人，明知自己不具有相应施工资质，仍和某甲公司签订《项目合作协议》承揽工程，且对杨骏涉嫌合同诈骗的行为没有尽到注意义务，过错也是明显的。另，双方在协议中约定“如因乙方（何某勇）原因造成本协议内容及条款外泄造成不良后果，乙方（何某勇）将承担全部责任”等条款，也明显不符常理。综上，基于双方主观恶意和违反诚实信用原则的程度，原审判决认定某甲公司的过错程度显著高于何某勇的过错程度确有不当。

三、再审判决关于逾期退还保证金占用费损失的认定标准确有错误

退一步讲，即使认定某某集团、某甲公司承担《项目合作协议》无效后的全部损失，但对于该部分损失按照高于中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付，也确有不当。首先，案涉《项目合作协议》不是借款协议，1000万元保证金并非何某勇出借给某甲公司的借款，《项目合作协议》中“按照月息3％计算违约金”并非约定的借款利率，某甲公司返还何某勇的610万元是保证金不是归还借款本息。因此，对1000万元款项不应按照借贷关系处理。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，有效建设工程施工合同的垫资方不得主张高于法定利率的垫资利息，而案涉合同是无效合同，何某勇对其先行支付的资金主张高于法定利率的利息，人民法院亦不应予以支持。再者，再审判决认定的资金占用费损失，甚至有可能超过《项目合作协议》有效情况下何某勇期待获得的履行利益，这与本案实际和当事人各方过错程度不符，裁判结果显失公平。

综上所述，最高人民检察院认为江西省高级人民法院（2020）赣民再17号民事判决适用法律确有错误，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形，特提出抗诉。

某某集团、某甲公司同意最高人民检察院抗诉意见，其再审请求为：撤销江西省高级人民法院（2020）赣民再17号民事判决，某某集团、某甲公司不承担返还保证金并赔偿资金占用费的责任。主要事实和理由：一、原审认定杨骏的行为构成对某某集团、某甲公司的表见代理，适用法律错误。签订项目合作协议书是杨骏的个人行为，杨骏的行为不构成表见代理，某某集团、某甲公司无需承担相应责任。二、原审对资金占用费损失的认定，适用法律错误。三、合同无效而造成的损失不同于利息，原审判决按先息后本的清偿顺序，将已付款610万元先行抵充损失，适用法律错误。

何某勇辩称，最高人民检察院抗诉书的理由不能成立，再审判决应予维持。一、抗诉书认定的三项理由均不能成立。首先，因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任，缔约过失造成的损失是信赖利益损失。《项目合作协议》虽无效，但协议中的约定是双方签订协议时的真实意思表示，也为计算损失提供了参考，参考该约定是法官自由裁量权的体现。其次，原一审、二审、再审判决均认为某某集团、某甲公司的过错程度显著高于何某勇的过错程度，判决由某某集团承担全部损失，属于在查明事实基础上作出的客观认定，不应加重河海勇作为善意相对方的责任和义务。第三，原一审、二审、再审判决中，均没有按照借贷关系处理的表述。保证金与借贷资金、工程垫付资金不同，抗诉书将河海勇交付给江西某某公司的保证金以借贷关系和工程垫资来类比和定性，是错误的。二、再审判决运用“穿透式审判”方式，通过查明双方真实意愿、真实目的、真实利益，准确认定了本案的实质法律关系，恢复了意思自治、诚实信用原则背后应有的实质公正和秩序价值。另外，将本案的案由确定为合作合同纠纷，更准确地定性了双方的法律关系。

本院再审审理期间，某某集团、某甲公司向本院提交新证据上海市虹口区人民法院（2020）沪0109刑初625号刑事判决书。拟证明：1．杨骏因本案所涉事由被认定为构成职务侵占罪；2．本案民事诉讼提起之前的全部还款610万元均是由某乙公司归还，杨骏的行为应构成对某乙公司的表见代理；3．刑事判决认定某某集团、某甲公司为杨骏职务侵占的对象之一，是基于本案二审判决，某某集团、某甲公司被执行了519万元，也即是在被错误认定杨骏构成对某某集团、某甲公司表见代理的前提下作出的，不能作为本再审案件认定杨骏的行为构成对某某集团、某甲公司表见代理的依据。

何某勇质证称，对上述证据的真实性没有异议，对证据的证明目的有异议。杨骏与何某勇关于南昌市绳金塔二期改造工程项目的1000万元，涉及的是职务侵占罪名，而不是合同诈骗的事实。且该刑事判决书明确载明，保证金是转入了某乙公司，而某乙公司与某某集团存在关联关系。杨骏作为某乙公司的法定代表人及该公司收取相应保证金，恰恰可以证实杨骏代表某某集团、某甲公司在行使相应职权，履行的是某某集团、某甲公司的相应职务，因此其行为明显属于表见代理。

本院对上海市虹口区人民法院（2020）沪0109刑初625号刑事判决书的真实性予以认可，并据此确认以下事实：杨骏于2012年6月至2016年6月30日间，经某某集团任命，担任某甲公司副总经理，保管该公司印章至2013年12月。在此期间及之后，杨骏私刻了某甲公司和某某集团印章，并至迟于2014年1月起进行非法活动，包括案涉“南昌市绳金塔二期改造工程”项目。对该刑事判决书的其他证明目的，本院将结合全案情况予以一并评述。

另查明，某乙公司的股东为某某集团和南昌某某公司，同时，某某集团为南昌某某公司股东。

本院对原审查明的其他事实予以确认。

【再审裁判】

最高人民法院认为：

本院认为，某甲公司和何某勇签订的《项目合作协议》虽名为合作协议，但根据协议内容探究双方的真实意思表示，该协议实质是关于建设工程施工的转包合同，故因某甲公司作为法人分支机构和何某勇均无建设工程施工资质而无效。根据抗诉机关的抗诉意见、申诉人的再审请求、被申诉人的答辩意见及案件事实，本案争议焦点为：一、杨骏的行为是否构成职务代理即某某集团、某甲公司应否承担相应民事责任问题；二、资金占用损失的计算标准。

一、杨骏的行为是否构成职务代理即某某集团、某甲公司应否承担相应民事责任问题

《中华人民共和国民法通则》（2009年修正）第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案某甲公司与何某勇签订《项目合作协议》以及保证金支付时间为2015年，当时法律没有对法人分支机构工作人员的职务代理作出规定，基于法人分支机构责任归属法人原理、职务代理的基本归责原则，法人分支机构工作人员的职务代理可参照上述关于法人工作人员的规定。工作人员的行为表现为法人或法人分支机构的经营活动即可构成职务代理，且该行为不限于有效民事法律行为，法人或法人分支机构对工作人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。本案杨骏作为某甲公司副总经理，其对外签订建设工程施工合同具有职务代理外观。尽管《项目合作协议》所盖某甲公司印章为杨骏私刻，但何某勇在通常商业交易中无法识别印章真假，更没有证据证明其与杨骏有串通行为，故何某勇基于对杨骏职务身份的信任，相信其有权签订协议，属善意相对人。

某某集团、某甲公司认为，何某勇将保证金汇入某乙公司，并由某乙公司开具保证金收据，事后也由某乙公司向何某勇归还610万元，何某勇应当知道杨骏的行为与某某集团、某甲公司无关。然而，某乙公司股东为某某集团和南昌某某公司，法定代表人为杨骏；某某集团又是南昌某某公司股东，本院在庭审中已要求某某集团提供其所持南昌某某公司股权情况，但其至今未予提供。毋庸置疑的是，某某集团与某乙公司为关系密切的关联公司，故何某勇与某乙公司之间的往来款行为并不能否定其为善意相对人。某某集团、某甲公司还主张，原审将杨骏的行为认定为构成表见代理属适用法律错误。经审查，原再审并未对该问题进行评判，二审亦未明确杨骏的行为构成表见代理，仅认为何某勇作为善意第三人有理由对杨骏代表某甲公司产生合理信赖。从职务代理和表见代理的关系看，两者都具有权利外观，一定情形下会产生请求权竞合，但职务代理人仅要求相对人善意，表见代理则要求相对人善意且无过失，其无法涵盖职务代理的全部情形。本案因合同双方原因致《项目合作协议》无效，难言何某勇无过失，但如上所述其主观上仍为善意。

综上，对于某某集团、某甲公司以杨骏行为不构成表见代理而免责的主张，本院不予支持。杨骏的行为构成对某甲公司的职务代理，某某集团对其分公司承担民事责任，故某某集团应当承担保证金及其占用费的返还及赔偿责任。

二、关于资金占用损失的计算标准问题

《项目合作协议》虽然约定逾期返还保证金按月息三分计，但因合同无效，上述约定内容也无效。何某勇认为，本案保证金占用损失是缔约过失，性质上属信赖利益损失，原审不存在混淆责任形态，且以年利率24％计算属于原审法官自由裁量权范围。

本院认为，《项目合作协议》关于逾期返还保证金按月息三分计息的约定，为合同违约条款，在合同无效的情形下，该约定不能作为裁判依据。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效的法律效果以原物返还为原则，辅之以缔约过失造成的信赖利益赔偿，该种信赖利益赔偿一般以实际损失为限，而不能将其与有效合同下的包括可得利益赔偿的违约责任情形相提并论。本案保证金本金的返还即为原物返还，再将本案保证金占用损失以年利率24％计息，实际上是将当事人对合同有效情形下的可得利益纳入了赔偿责任，此与法律对无效合同的处理规定相悖。况且，何某勇是否能够实际承接《项目合作协议》所涉工程以及因该工程能够获取多大利益都存在不确定性。因此，何某勇关于缔约过失损害赔偿应包括机会成本损失、可得利益损失等主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，法官行使自由裁量权应当在法律原则或法律规则范围内以及可参照的相应事实下行使，否则就有可能构成自由裁量权的滥用。本案如上所述以年利率24％计息已经有违法律规定，也缺乏事实依据，故不能以尊重原审自由裁量权为由而支持何某勇主张。双方对《项目合作协议》无效均有过错，且过错程度无明显差异，应各自承担相应损失，双方均无权向对方主张损害赔偿。但就无效合同的原物返还而言，案涉保证金无疑会产生孳息，该孳息即相应利息应当与保证金本金一同予以返还。《项目合作协议》签订和履行时间均为2015年，二审法院参照当年的中国人民银行同期同类贷款利率，酌定案涉保证金以年利率6％计息，由某某集团连同保证金本金一并向何某勇返还，具有事实和法律依据；再审法院以年利率24％计息适用法律错误，本院予以纠正。

某集团、某甲公司认为，合同无效而造成的损失不同于利息，不应将已付款610万元按先息后本的清偿顺序抵充。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”作为无效合同的资金返还属于当事人之间二次形成的债权债务，可以适用上述规定。本案已返还的610万元没有约定返还利息还是本金，故根据上述司法解释规定，按先息后本顺序加以抵充。二审法院根据6笔共计610万元的具体返还时间，以年利率6％计息，经计算，截至第6笔200万元返还时间即2016年2月2日，抵充利息共计422582.5元，抵充本金5677417.5元，尚欠保证金4322582.5元。经审核，上述结果正确，本院予以确认。

综上所述，二审法院判决结果正确，再审法院适用法律不当，判决结果错误，本院予以纠正；最高人民检察院的抗诉意见成立，某某集团、某甲公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民再17号民事判决；

二、维持江西省南昌市中级人民法院（2018）赣民终1638号民事判决。

本判决为终审判决。