原审未予准许再审申请人对案涉工程造价及质量进行鉴定的申请是否违反法定程序的问题

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建设工程未经竣工验收，但交付发包方后，发包方已将房屋出售并交付使用，且未提交证据证明其曾经因案涉工程质量问题向承包方提出异议，在诉讼中要求对工程质量进行鉴定的，人民法院不予支持。

案件来源

再审申请人黑龙江诚源置业投资有限公司（以下简称诚源公司）因与被申请人刘念念建设工程施工合同纠纷一案（2020）最高法民申2646号

裁判要旨

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付诚源公司，诚源公司已将房屋出售并交付使用，且诚源公司未提交证据证明其曾经因案涉工程质量问题向刘念念提出异议，故原审法院未予准许诚源公司要求对工程质量进行鉴定的申请，并无不当。

裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申2646号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黑龙江诚源置业投资有限公司。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：刘念念。

再审申请人黑龙江诚源置业投资有限公司（以下简称诚源公司）因与被申请人刘念念建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院作出的（2019）黑民终276号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

诚源公司申请再审称，（一）根据诚源公司与刘念念签订的《工程合同书》的约定，抹灰属于刘念念施工范围内的工程项目，刘念念应当支付抹灰工工资。因刘念念拒绝支付抹灰工工资，导致工人上访，诚源公司只能直接向抹灰工支付工资，该笔款项应当计入诚源公司已给付刘念念的工程价款数额。二审法院认定抹灰属于装饰装修工程项目，不属于刘念念所负责的主体工程清包五项范围，认定事实不清。（二）为了明确抹灰工程项目是否包含在刘念念施工范围内，诚源公司向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院申请对案涉工程造价及工程质量进行鉴定，哈尔滨市中级人民法院未予准许，违反法定程序。综上，诚源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。

刘念念提交书面意见认为，《工程合同书》中约定的抹灰仅指主体工程所需进行的抹灰项目，对此部分抹灰工程刘念念已施工完毕。诚源公司申请再审所称内外墙抹灰是装饰装修工程中所需要完成的施工项目，不属于主体工程施工范围。《工程合同书》中明确约定了工程造价计算标准，无需进行工程造价鉴定，原审法院不予支持诚源公司提出的工程造价鉴定申请，并不违反法定程序。

本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷，根据诚源公司的申请再审理由，本案审查的重点为诚源公司支付的抹灰工工资是否应计入已付工程价款；原审法院未予准许诚源公司对案涉工程造价及质量进行鉴定的申请是否违反法定程序。

关于诚源公司支付的抹灰工工资是否应计入已付工程价款的问题。《工程合同书》中约定案涉工程主体的土建人工费及支撑材、安全维护、机械设备由刘念念承包，对于项目主体工程所需的力工、瓦工、抹灰工等由刘念念负责。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B关于建筑工程的分部工程、分项工程的相关规定，内外墙抹灰属于建筑装饰装修的子分部工程，不属于工程主体结构施工，故内外墙抹灰不属于刘念念应当负责施工的范围。原审法院未予支持诚源公司关于其所支付的内外墙抹灰工工资应计入已付工程价款的主张，并无不当。诚源公司关于内外墙抹灰属于刘念念负责施工的范围的申请理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于原审法院未予准许诚源公司对案涉工程造价及质量进行鉴定的申请是否违反法定程序的问题。刘念念负责案涉工程清包五项，因其不具备建设工程施工资质，《工程合同书》无效，但刘念念有权要求参照合同约定支付工程价款。《工程合同书》中明确约定了按建筑面积和单价计算刘念念施工的工程价款，故案涉工程无需进行造价鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。案涉工程虽未经竣工验收，但已交付诚源公司，诚源公司已将房屋出售并交付使用，且诚源公司未提交证据证明其曾经因案涉工程质量问题向刘念念提出异议，故原审法院未予准许诚源公司要求对工程质量进行鉴定的申请，并无不当。

综上所述，诚源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回黑龙江诚源置业投资有限公司的再审申请。

审判长 宋春雨

审判员 丁俊峰

审判员 张 娜

二〇二〇年六月二十九日

法官助理任麒超