案涉工程完工并交付，且分包人与总包人已结算，实际施工人是否可以分包人与总包人的结算为依据，向分包人主张工程款

案涉工程完工并交付，且分包人与总包人已结算，实际施工人是否可以分包人与总包人的结算为依据，向分包人主张工程款？

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编者按：

分包人将工程转包，实际施工人完成施工并交付。在总包人已与分包人结算并支付，但分包人与实际施工人对建设工程的工程量有争议且未验收的，是否可以按照分包人与总承包人就同一工程确定的工程量进行认定？

关键词海事 建设工程施工合同 工程量 验收 移交同一工程时确定的工程量

裁判要旨

建设工程合同约定最终按实际工程量结算，案涉工程已由唯一施工人实际施工完毕并通过分包人移交给了总承包人，总承包人向分包人支付了工程进度款，分包人与实际施工人对工程量未能达成一致意见而没有验收结算的，可以根据分包人与总承包人之间就同一工程确定的工程量进行认定。

基本案情

原告D公司诉称：

2017年6月2日，海南某渔政管理站就某岸线修复暨岸滩补砂工程进行公开招标，某案外人公司中标为设计及施工总承包人。

2017年10月31日，总承包人与C公司签订《岸滩补砂工程施工合同》，将岸滩补砂工程交由C公司施工；同日，C公司又与三亚某实业公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将总承包人交由其施工的岸滩补砂工程转由D公司施工。合同签订后，D公司依约履行了合同义务，并于2018年6月下旬完成全部案涉工程。经C公司与总承包人中间计量确认，截至2018年6月12日，累计沙滩回填砂工程量为51万立方米，后总承包人已向C公司支付了岸滩补砂工程的工程款。

D公司认为，

合同实际单价为XX元/立方米，C公司应支付的工程进度款为XX元，但依据合同第18.2.2条之约定，C公司应向D公司支付合同价款的80%作为工程进度款即XX元，但D公司截至目前仅支付了XX元，尚欠工程进度款XX元。诉讼请求：一、C公司向D公司支付工程进度款XX元及利息XX元；二、本案案件受理费、保全费由C公司承担。

C公司辩称：一、C公司支付D公司工程款的前提应当是案涉工程竣工验收合格。现C公司尚未收到案涉工程竣工验收资料，且C公司与总承包人尚未完成最终计量结算，因此C公司不应当支付D公司工程款。二、C公司与总承包人达成的合意内容和履行结果是另外一个合同关系，不适用于D公司与C公司之间，C公司没有对D公司履行的义务。

海口海事法院认定：

2017年5月31日，经业主海南某渔政管理站就某岸线修复暨岸滩补砂工程项目进行公开招标，某案外人公司中标成为该项目的设计施工总承包方。

2017年10月31日，某案外人公司与C公司签订《岸滩补砂工程施工合同》，约定承包人为某案外人公司，分包人为C公司。同日，D公司（乙方）和C公司（甲方）签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，约定承包人为C公司，分包人为D公司。工程施工期限为2017年10月1日至2017年12月10日，合同工期总日历天数为71天；暂定工程总量XX万立方米，综合单价（不含税）为XX元/立方米，暂定价款金额XX元。其中不含增值税合同价款为XX元。本合同金额为暂定，合同最终按实际工程量结算。18.2.1条约定C公司根据总承包方支付给C公司的进度款，按照比例或者根据总承包方实际支付给C公司的进度款情况，C公司在核定D公司完成合同价款的基础上扣除相关款项后，按照18.2.2款约定，D公司负责自筹资金垫付施工，施工至合同约定的60%，C公司开始计量”支付给D公司，最高支付至合同价款的80%。合同签订后， D公司依约进场施工。

2018年6月12日，某案外人公司和C公司签订《2018年6月分包工程计量单》，确认C公司已完成分包工程量XX万立方米，工程价款为XX元，并按85%的比例向C公司支付了进度款XX元。D公司、C公司均确认《岸滩补砂工程劳务分包合同》所涉工程已经施工完毕，但因双方对D公司施工工程量及价款未能达成一致意见而没有验收结算，C公司已向D公司支付了XX元相关款项。同时，C公司已将案涉工程交付某案外人公司，但C公司和总承包人某案外人公司迄今也尚未验收结算。海口海事法院于2020年12月21日作出（2020）琼72民初200号民事判决：一、C公司应于本判决生效之日起十日内向D公司支付工程进度款XX元；二、驳回D公司的其他诉讼请求。

宣判后，C公司以一审法院判决C公司支付的中间计量款数额，不是依据双方签署的中间计量结果43万立方米，而是判决C公司按照51万立方米工程量向D公司支付进度款，既不符合双方达成的中间计量的约定，也没有事实依据，违背了合同的相对性原则等为由，向海南省高级人民法院提起上诉。

海南省高级人民法院于2021年4月19日作出（2021）琼民终118号民事判决：驳回上诉，维持原判。

C公司以原判决应以C公司与D公司之间达成一致的43万立方米工程量作为支付案涉工程中间计量款的依据，原判决直接以C公司与总承包方某案外人公司确定的51万立方米工程量作为依据，违反了合同相对性原则，属于事实认定错误等为由，提起再审申请。

最高人民法院于2021年11月19日作出（2021）最高法民申6282号民事裁定：驳回C公司的再审申请。

裁判理由

最高院：

关于法律适用。《建工司法解释2004》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”C、D公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将案涉分包工程全部转包给D公司施工，属于转包，应认定合同无效，但工程已由D公司施工完毕，并由C公司移交给某案外人公司。D公司依据与C公司签订的分包合同及其履行情况请求C公司支付工程进度款具有事实和法律依据。《建工司法解释2004》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”C公司接受了D公司移交的工程，且已移交给总承包人，应视为工程经过了竣工验收且质量符合约定，C公司又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持。综上，原审认定D公司有权请求C公司参照合同约定支付工程价款并无不当。C公司关于原审适用法律错误的申请再审理由不能成立。

关于工程量计算。如前所述，案涉分包工程已施工完毕并移交给总承包人，总承包人向C公司支付了进度款，D公司请求C公司支付进度款的条件已经成就。D公司与C公司就施工工程量不能达成一致，因C公司向总承包人移交的案涉分包工程完全由D公司施工完成，C公司与总承包人确认了实际工程量为51万立方米，原审支持D公司的主张并无不当，C公司申请再审没有充分的证据推翻原审的认定。

相关法条

《建工司法解释2020》第14条【发包人未竣工验收擅自使用责任】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《民法典》第793条【合同无效，工程合格/不合格的处理】建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。