刑事再审启动程序的理论反思

刑事再审启动程序的理论反思——以冤假错案的司法治理为中心

期刊名称：《政法论坛》 核心期刊 期刊年份：2020 期号：2 页码：122 作者：殷闻 学科分类：刑事诉讼法 作者单位：中国政法大学刑事司法学院

摘要：冤假错案频发及其相应的司法应对，是描绘我国刑事再审制度实践样态的微观样本。健全冤假错案的及时纠正机制，首要在于刑事再审制度发挥预期功效。刑事司法场域之中，裁判正当性与再审程序实证数据的关联分析表明，我国冤错案件纠正仍缺乏有效的制度路径。部分冤假错案最终得以纠正，无法掩盖再审程序形式化运作的弊病，成功提起再审的案件多取决于偶然事件和法外因素的共同作用。为了确保再审程序之于治理冤错案件的核心地位，避免程序形式化运作致使纠错机制效果不彰，亟需明确再审启动程序“补充性”“救济性”“衡平性”的本质定位。在此基础上，以案件社会结构理论作为指引，强化再审诉讼构造的实质均衡，藉此提升再审启动审查的有效性，使得启动再审的衡量因素回归事实与法律本身，最大程度消解社会地位差异对于再审案件公正处理的不利影响。

期刊栏目：评论

关键词：再审启动 冤假错案 及时纠正 司法治理 构造均衡

英文摘要：The frequent occurrence of false and wrong cases and their corresponding judicial responses are microscopic samples that depicting the practice of criminal retrial systems in China. The timely correction mechanism for sounding false and wrong cases primarily lies in the expected effectiveness of the criminal retrial system. The correlation analysis and the empirical data of the retrial procedure shows that, there is still no effective institutional path for correcting the wrong case in China. Some of the false and wrong cases were finally corrected, but the drawbacks of the formal operation of the retrial procedure could not be concealed. The cases started the retrial depended on the combined effects of accidents and extra-legal factors. In order to ensure the retrial procedure effective, it is necessary to clarify the essential positioning of the retrial startup procedure, that is complementary, relief and equilibrium. On this basis, the social structure theory of the case can be used as a guide to strengthen the substantive balance of the retrial litigation structure, thereby enhancing the effectiveness of the retrial, so that the influencing factors that initiate the retrial are returned to the facts and the law itself, and the adverse effects of the fair handling of retrial cases caused by the social status difference are maximally dispelled.

英文关键词：Retrial Startup False and Wrong Case Timely Correction Judicial Governance Structural Equilibrium
一、缘起：刑事司法场域冤假错案治理的制度化努力

21世纪以来，云南杜培武案、湖北佘祥林案、河南赵作海案等一批冤假错案陆续得以发现与纠正，集中暴露出刑事司法体制机制的诸多问题，整个司法系统也面临着前所未有的社会压力。新闻媒体在深入报道错案的形成、纠正乃至追责过程的同时，也开始有意识地将关注重心延伸至司法制度的反思层面。[1]很长一段时间，关于冤假错案的相关理论与实践问题，成为法律界广泛关注而又持续讨论的热点话题，由此形成了一批相当数量的研究成果。[2]

冤假错案透过媒体报道进入公众视野，使得刑事司法程序的积弊被集中揭露。尤其是我国近年来重大冤假错案的两大发现路径—“亡者归来”与“真凶再现”—表明我国还缺乏正常且有效的纠错路径{1}（P.1）。冤假错案问题在实践中呈现出的复杂性与严重性，促使中央司法机关在汲取过往经验教训的基础上，采取一系列针对性改革举措加强治理。有学者通过研究发现，具有重大影响的刑事错案的不断曝光，是推动刑事证据制度发展的催化剂。一些具有重大社会影响冤假错案的曝光时点，与证据立法进程之间存在先后继起的密切关系。许多规则的制定初衷即是针对冤假错案的治理，甚至是对错案有关实践经验教训的总结提炼{2}。2013年8月，中央政法委出台《关于切实防止冤假错案的规定》，更是从制度上作出专门规定，并首次提出“明确冤假错案的标准、纠错启动主体和程序，建立健全冤假错案的责任追究机制。”2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，为治理冤假错案工作提出两点重要的方向指引，一是推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验；二是加强人权司法保障，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。前者从防范冤假错案角度，要求通过司法职权的优化配置，突出审判尤其是庭审的中心地位，以实质化的庭审落实证据裁判原则，进而夯实防范刑事冤错案件的基石。[3]后者从“尊重和保障人权”的高度推进防范、纠正冤假错案的制度建设，从而最大限度地避免类似重大司法错误的发生，以“有错必纠”的务实态度直面刑事司法的不良运作。

尽管司法政策坚持“有效防范”和“及时纠正”并重，以此作为治理冤假错案的两大并行方向。但就冤假错案法律规制的密度而言，“及时纠正”较之“有效防范”仍显滞后。推进以审判为中心、完善认罪认罚从宽制度，均是促进庭审实质化改革纵深发展的重磅举措。而2012年刑事诉讼法关于再审程序的局部修改，亦未能实质性推动冤假错案纠正机制建设，[4]司法实践能否摆脱纠错不力的尴尬境遇依旧存疑。更何况，当前纠正冤假错案的意义不限于个案，更关乎通过再审纠错实现诉讼程序的有效运行，使公众恢复对刑事司法制度的信心。毕竟，一个冤假错案绝不限于个案，当事人的家庭、一生可能就此毁掉，使得维护司法形象与司法权威的努力付诸东流，伤害社会公众对法律和法治的信仰，危害不容低估。[5]我国冤错案件的发现呈现相当的偶然性，加之错判纠正受到门槛过高、错案认定标准不明、再审体制同质化等诸多弊病的牵绊{3}，通过启动刑事再审实现纠正冤假错案并非易事。但作为纠正生效裁判错误的惟一程序，再审程序理应展现其切实保障人权的积极司法功用，确保受到公权力侵犯的公民得到有效的司法救济。“防范”与“纠正”实为治理冤假错案问题的两个层面，两者在追求司法公正的终极目标上具有一致性，但实现方式各有特点，不能混淆乃至替代。为了避免制度目标实现过程中的顾此失彼，对于“健全冤假错案的及时纠正机制”，显然需要投入更多的理论关怀，探索可能的制度改革空间。这也正是当下我国冤假错案治理的迫切需求所在。因而，基于我国刑事司法的现实语境，本文将从冤假错案纠正的司法应对出发，就刑事再审启动程序有关理论与问题展开深入分析。

二、刑事再审启动程序实践图景的量化分析

沈德咏大法官曾将“息诉率”作为衡量司法公正的客观标准，并以2011年为例，指出我国诉讼案件一审服判息诉率达到90.6%，二审服判息诉率达到98.99%，只有1%左右的案件进入再审，其改判率也只有0.14%。进而认为，中国整体上已经实现司法公正，绝大多数当事人满意或基本满意案件的裁判结果。[6]诚然，“息诉率”能够反映当事人对于司法裁判的接受或异议程度，1%的案件“再审率”，某种程度上可以表明经过一审、二审程序的运作，几乎所有案件都能在正常的审级范围内实现案结事了、定纷止争，只有极其例外的部分案件，需要进入再审程序进行特殊救济。粗略观之，我国刑事诉讼程序的运行实效喜人，既充分维护了当事人的合法权益，司法权威也得到切实保障（见图1、图2）。

（图略）

图1 全国法院一审刑事案件结案数量情况 单位：件

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图2 全国法院刑事二审结案、维持、实质纠正情况 单位：件

近十年的司法数据统计显示，[7]全国法院一审、二审刑事案件结案数量双双呈现整体升高的走势。2007年，一审、二审结案数量分别为720?666、92?364件，这一数值在2015年达到1?099?205、141?155件，分别增幅52.5%与52.8%。而与此同时，再审结案数量却始终保持低位运行（见图3）。2010年最高为3?305件，分别仅占同期一、二审结案数的0.4%和3.2%；2015年最低为2?844件，均占同期一、二审结案数的0.2%左右；平均每年也只有2?936件。统计区间内，一、二审结案数大幅增长而再审结案数基本保持在3?000件以下，对比之下不难得出“再审率”业已逐年下降的结论。[8]

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图3 全国法院刑事再审结案、维持、实质纠正情况 单位：件

需要指出的是，由图2、图3可知，近十年期间，从二审、再审法院结案、维持原判与实质纠正[9]的动态数量关系看，维持原判率和实质纠正率均呈现相对平稳的发展态势：二审维持原判率平均为78.69%，实质纠正率平均为20.1%；再审维持原判率平均为32.37%，实质纠正率平均为54.99%。其中，二审维持率高说明一审裁判的正当性强。再审实质纠正率较高，则意味着进入再审的极少部分案件，确实存在需要纠正的错误，证明再审启动程序确实发挥了筛选分流的功能。另一方面，二审、再审对于裁判的维持、纠正比率保持相对稳定，可以反映出我国审级制度下不同类型的诉讼救济程序，已经形成有效运行所需的整体稳定结构，同时表明诉讼程序自身的纠正能力是基本固定的。各项与之相关的程序指标也应呈现相似的变化趋势。但“再审率”作为反映生效裁判进入再审程序的指标，却处于逐年下降态势与程序纠正能力规律不符。由此，再审率的真实性可能存疑，不能就此作为衡量我国生效裁判正当性强弱的依据。

通过引入独立的第三方变量，即法院处理申诉数量，可以进一步考察民众对于生效裁判的满意程度。一般而言，申诉信访数越高，表明法院司法工作受到民众质疑就越具有普遍性。如图4所示，2007至2015年期间，全国法院处理申诉件数总体呈现下降趋势，2012年，这一数值仅为122?401件，较2007年的332?640件降幅达到63.2%。此后，尽管申诉数量有所起伏，但基本维持在12万件左右。表面看来，这似乎再次从“侧面”显现出裁判正当性提升的乐观图景，[10]并与之前的官方话语形成印证。然而，若将其置于更为宽阔的时间场景之中考察，可以发现，在整体进入共同的下降通道之外，法院处理申诉信访总数及再审率均在2002年发生“断崖式”下降。申诉信访总数由2001年的915万件骤降至2002年的366万件，降幅达60%。再审率也由2001年的1.58%骤降至2002年的0.98%，降幅达38%。[11]

衡量生效裁判确定性的两项重要指标，同在2002年发生异乎寻常的减量变化，其实主要得益于最高法院统计方式的变化：在2002年之前，法院将接待群众来访作为重要的工作指标，采用累进计算的统计方法，只要群众申诉信访，一律纳入统计指标进行累积，但后来由于政策变化改采“审核制”，由此排除针对同一事项重复申诉信访的统计，造成此项数据人为地“被下降”。关于再审率的核算方式，也在2002年之后被加以修正，增加对申诉申请的事前审查，只有符合启动再审法定条件的申诉才能计入“申诉”指标，以此对申诉申请再审进行过滤筛选。再审率也从原先反映民众真实的裁判异议程度，逐步加以合法化改造，使其转变为展现法院司法维稳绩效的“窗口”，导致数据统计丧失应有的客观参考意义。其实，据有学者开展的第三方调查统计结果显示，民众真实申诉率远超1%，例如在2002年后，这项数据竟高达2.39%，超过再审率平均值的3倍。[12]

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图4 全国法院处理申诉情况 单位：件

作为司法量化评估的重要指标，无罪判决数量或占比同样可能对再审程序产生间接影响。对于未达法定证明标准的案件依法判决无罪，本是贯彻无罪推定原则的内在要义。其实，官方设立“无罪判决”的量化考核本身，也可能传递出为无罪判决“脱敏”的积极信号，并非是从负面评价意义上使用这一语词。如周强院长就在最高法工作报告中披露，死刑案件核准权收归最高人民法院统一行使十年来，各级法院共对656名公诉案件被告人依法宣告无罪，[13]以期彰显法院严格公正司法工作的成效。但2013年以来，我国无罪判决率仅为0.016%，[14]定罪率超过99.9%。放眼域外，我国如此之高的定罪率在世界范围内实属罕见。[15]日本学者对于日本国内有罪率超过99%的司法现象亦出现反思声音，认为这是精密司法的正面表现，但是世界各国的裁判几乎没有类似的情况。在“任何地方都有独特性”这一点，“使人感到担心，这种成功在特殊性方面可能脱离了国际生态圈。作为这种精密司法不如说是“障碍性的精密司法”。{4}（P.93-94）显然，有罪判决率数据统计中的一枝独秀，并不必然保障司法实践获取良性效果，在侦查、起诉和审判阶段程序运作均存在形式化倾向的中国，很难期待高居世界之首的定罪率不存水分。质言之，极高定罪率的背后实则暗含一定的误判风险，但我国司法机关似乎更热衷于纠正具有重大社会影响的命案冤案，不仅数量极为有限且带有相当的特殊性。[16]据媒体报道，2016年全国法院新纠正重大冤假错案11件，数量达到历史“新高”。[17]

以上足以说明，官方数据描绘的关于生效裁判正当性的乐观图景，未必是从主动履行司法信息公开职责的角度，客观呈现司法运行的实际效果以接受社会监督。基于申诉统计方式的变化、无罪判决的负面评价以及再审率的非正常下降，我国刑事案件息诉率极高或许只是虚幻的“数字正义”。已有学者通过比较研究发现，我国的刑事误判问题可能比美国更为严重。我国刑事（包括死刑）误判率的统计数字可能只是一种表象。由于我国刑事诉讼的救济机制远比美国薄弱，可能很多刑事案件不是本身没有错误，而是救济途径太少或其他因素，导致裁判即使存在错误也未被纠正{5}（P.226-230）。

三、再审启动程序异化与冤假错案有限纠正的生成逻辑

冤假错案能否通过刑事再审程序启动纠正机制，以及两者之间的实质关联程度如何，不仅直接反映刑事再审制度的运行实效，更关乎能否及时恢复公众对于刑事司法制度的信心。而官方高调宣传所谓“息讼率”的做法，恰恰反映出再审纠错机制的实践困境：即使是在社会关注度高的重大冤错案件中，刑事再审程序之启动依旧艰难，“2016年全国法院在前三年依法纠正重大冤假错案23件37人基础人，新纠正重大冤假错案11件17人，数量达到历史新高。”[18]即便如此也不到当年法院审结一审刑事案件的十万分之一，就更不必说大量未被媒体披露的普通刑事案件。为此，有必要结合近些年纠正冤错案件的司法实践，归纳其中阻碍错案得以及时纠正的共性因素，从而在经验梳理的基础上展现我国刑事错案有限纠正的生成逻辑。

（一）当事人申诉机制流于形式

刑事诉讼语境中的申诉，是指法律赋予当事人的请求司法机关对错误生效裁判予以重新审判的权利。我国刑事诉讼法将当事人“申诉”定位为向司法机关提出的诉讼“请求”，而非基于诉讼主体地位的“诉权”，故而不具有直接启动再审程序的效力。作为弥补当事人申诉效力有限的制度补偿，我国检察机关、人民法院被同等赋予依职权提起再审的权力，强调司法机关主动履行诉讼监督职责，将支持当事人合法申诉视为发现错判的线索来源，进而最大程度地保障申诉效果。司法机关充分履行再审职责，需要以维持申诉机制的有效性为前提。但司法实践中，法律规定的刑事再审申诉制度却被束之高阁，即使客观上生效裁判存在明显错误，当事人通过行使申诉权，也往往不能引起司法机关的应有重视及回应。据学者不完全统计发现，众多冤案若要推翻原审有罪错判，获得法律意义的无罪认定，往往需要耗费几年甚至十几年的时间，陈满案最长历时达到23年，念斌案历时最短也有6年之久，其他“耳熟能详”的聂树斌、呼格吉勒图等冤错案件客观上也经历9至21年不等的时间{6}。在这漫长的等待期间内，冤案当事人及其亲属们几乎都曾长期申诉寻求救济，但结果却不了了之。其实，尽管刑事申诉欠缺直接的启动再审程序效果，但立法的本意是鼓励当事人受到侵害后，提出符合法律规定的申诉事由和相应证据，由兼具客观义务、救济职责与专业知识的司法机关进行审查判断。在申诉符合法定条件时，国家司法机关主动作为启动再审程序，既防范当事人滥用申诉权造成资源浪费，又起到维护当事人合法利益的效果。但倘若司法机关滥用支配再审启动的法定职权，使之异化为规避再审审查以维护部门利益的工具，则很难期待法定申诉机制能够发挥预期功效。

（二）冤错案件纠正过度依赖偶然

有学者在对20起具有全国影响力的刑事冤案进行统计分析后发现，在全部的冤案样本中，不存在一起因为原审裁判存在事实不清、证据不足或新的证据而得以主动纠正，都是依赖诸如“真凶再现”或“亡者归来”等极其偶然的因素。{7}这意味着，除了具有明确的新证据证明原判事实确有错误，迫使司法机关不得不对明显的裁判错误作出纠正以外，刑事诉讼法第53条规定的其余四项申诉事由均很难产生应有的程序效果。“没有新的证据加以支持，指望有关部门通过对其他再审事由的审查来纠正错案，无疑是非常不现实的。”{3}“亡者归来”等偶然性因素的介入，使得案件事实出现显而易见的重大反转，具有直接推翻原审裁判正当性的效果，当然需要启动再审程序还原案件事实真相。问题在于，上述带有“巧合性”的转折因素在司法实践中实属罕见，仅借助偶然因素推动错案纠正是远远不够的，也并非构建制度化纠错机制的长久之计。认定错案，无论是用证据直接证明被告人没有实施指控的犯罪行为的直接证明方法，或证明他人实施指控犯罪行为间接地证明原审被告人无罪的间接证明方法{1}（P.3-4），实际上都是以“有新的证据”推翻原判事实认定的方式。但刑事诉讼法对于再审启动事由的规定并不局限于此，还包括据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾。换言之，只要能够证明原审裁判依据的证据链条真实性存疑或证据间无法相互印证，即足以认定存在原审裁判未达法定定罪标准的“合理怀疑”，符合启动再审的“裁判确有错误”要求，司法机关就应当提起再审程序进行疑点核实。否则，没有达到证据标准而可能错判的案件，就不能通过再审程序获得纠正，再审制度的人权保障价值就无法彰显，因而有必要放弃刑事再审中的保守立场{8}。

（三）法外因素架空程序独立运行

近些年尤其是党的十八大以来，司法机关坚持实事求是、有错必纠的原则，对于刑事冤假错案的纠正力度不断加码，通过再审程序纠正了内蒙古呼格吉勒图案、海南陈满案等一批重大刑事冤错案件，健全冤假错案的及时纠正机制的成效业已初步显现。但司法实践中，错案纠正与再审程序有无实质关联，两者之间是否建立起有效的因果联系，则是值得商榷的。以媒体报道的重大冤案为例，除被告人及其近亲属申诉外，往往还必须有其他强有力的外力配合，如真凶出现、律师的大力抗争、媒体的广泛报道、其他正义人士的无私帮助等，才可能推动检察机关、法院启动再审程序。正是以上因素的共同作用，才使蒙冤者得以昭雪，刑事错案获得纠正{5}。质言之，从冤错案件的纠正路径看，往往是是新闻媒体先于司法机关“发现”，从而引发有关司法机关重视，并借助媒体舆论对于案件的持续“监督”，对办案单位及其上级机关施压，最终促使其就案件展开复查，为进入再审程序奠定基础。由此可见，错案纠正本质上并非源于法律规定的再审程序的自觉运行，而是受到法外因素多重作用的结果。司法机关在舆论呼声和社会压力的共同作用之下，对内产生了“不得不纠”的高压态势。诚然，媒体舆论等法外因素在促成纠正冤错案件中的角色较为特殊，不可缺失。为了追求再审案件办理的社会效果，司法机关在面对复杂社会因素时承受的压力更大，也较容易对启动再审程序与否作出正面判断。但这本质上仍是行政权凌驾于司法权的典型表现，以社会效果为导向的再审启动标准，直接后果即是当事人通过合法途径寻求救济的难度增加，而难以一己之力对抗再审程序的固化保守结构，从而维护自身的合法权益。

（四）刑事再审启动程序的本质定位

“即使在良好的制度下，冤案也在所难免，古今中外概莫能外。在美国，自1972年至2002年，有100多人从等待执行的行列中被拯救出来。这既说明冤案不在少数，也说明任何制度都不可能无错无冤。”{9}既然刑事错判不可避免，就应当坦然接受司法系统亦非完美的现实。在发现可能的冤错案件时，及时启动法定纠错程序，避免错误愈演愈烈进而伤及司法公信。美国学者也坦诚，无论是对抗制还是纠问制，都应承认被告人在最终定罪之后证明自己无辜的权利，并提供适当可行的程序来保障这项权利，这就需要建立适当可行的程序或者机构来保障再审程序的运行{10}（P.145-148）。尤其是刑事诉讼直接涉及国家公权力对于公民权利的强制剥夺，其运行效果更加关乎公共利益，更有必要对国家不当侵犯公民合法权益的行为进行纠偏。是故，为了避免我国再审程序重复形式化的实践样态，刑事再审启动程序应当明晰自身定位，为建构长效化的冤假错案纠正机制探索合理的改革方向。

（一）维护再审启动程序体系地位的补充性

从纵向诉讼流程考察，我国刑事诉讼分为侦查、审查起诉、审判三大阶段，本意正是通过程序阶段的独立设置，实现程序流转中的递进制约。后续程序可以对先前的程序结果进行检验，及时纠正其中发现的错误，以确保裁判结果的准确性。在审级制度内部，一审程序尤其是庭审程序，具有查明犯罪事实的最佳审判条件，是影响事实判定形成最为重要的审级。只是考虑到错漏难免，心证形成不应当是一次决定即不可变更的，因而需要上级审加以纠偏救济。但二审程序则侧重于对法律问题进行全面审查，更多借助上级审法官专业知识、政策把握的优势，达到统一法律适用的目标。在事实审理中则是有限救济，二审事实救济范围随一审程序正当性程度缩小，体现尊重一审审理的司法理念{11}。

正因如此，一个案件经过侦查、审查起诉、审判三大阶段递进筛选得出初审裁判结论，即使出现事实认定或法律适用方面的错误，一般也可以通过二审予以发现并纠正，确保生效裁判的准确性。在历经程序环节的层层审查之后，真正还存错误的生效裁判势必少之又少。刑事诉讼程序递进联结形成的多层次防错体系，决定了立法赋予再审程序的基本定位。质言之，通过再审程序纠正生效裁判的司法错误，主要是为了其中的“残留错误”而设立的补救程序。我国台湾地区形象地将再审界定为，为了排除确定判决认定事实违误所设的“非常救济程序”。一般情况下，出于维护生效裁判权威性的考量，既判力视同真实，当事人不得就既定事项再行争议。但考虑到判决生效未必正确、真实，一律不许救济错误将有悖发现真实、追求正义的目标{12}（P.313-315）。毕竟，实现司法权威，根本上取决于裁判的正当性，而不能执迷于终局性的追求{13}。

（二）保障再审启动程序诉讼功能的救济性

刑事再审程序的适用对象较为特殊，仅限于确有错误的生效裁判。根据诉讼基本原理，对于生效裁判在同一项诉讼程序中不得再提起上诉，具有形式的法律确定力，即终结效力{14}（P.475）。但立法上倘若对于生效裁判不分情形一律予以维护，势必导致法律规则的僵化适用，也未必在复杂多样的实践中产生有益的司法效果。再审程序即是对生效裁判既判力理论的某种软化，避免出现明显不合理的司法裁判而无法得到有效纠正。当然，再审程序之启动需要立法设立一定的条件，其中提起再审是否以及多大程度上有利于受判决之人，反映出不同司法传统国家的立法选择。但无论是奉行一事不再理原则的欧陆国家，抑或秉持禁止双重危险精神的英美法系，其中一项重要的基本共识是，不能以纠错为名随意改变生效裁判的确定力。只有在法定的例外情形中，才能中断原审生效裁判重新启动审理程序，且应当以有利于被告人为原则。这足以说明再审程序以人权保障为重心，符合现代刑事司法的基本规律。其理论基础在于以下三点：一是防止国家利用充沛及优势的资源，使无辜之人被终判有罪；二是防止骚扰被告。检察官可能出于不良目的借起诉持续骚扰被告，如不满判决刑期过轻而故意提起第二个诉讼，达到报复被告的效果；三是防止重复审判所带来之痛苦。检察官不得就同一案件重复起诉，以免使被告陷入持续的焦虑、痛苦和不安之中，产生严重精神上的痛苦{15}（P.363-364）。

日本有学者也将再审喻为“基本人权对法的安定性所作之最后一线挑战”，{12}（P.314）以凸显再审程序维护人权保障的重要价值面向。从“不处罚无辜者”角度出发，再审程序的理论基础与“消极的实体真实主义”不谋而合。作为占据日本通说地位的实体真实主义理论，“消极”相对于追求有罪事实而言，不能维持有罪证明即应认定为无罪。需要明确的是，对追求无罪事实是不受制约的{4}（P.51）。积极地追求无罪事实，恰是消极实体真实主义强化的体现，更加突出人权保障在发现真实中的制约作用。在消极实体真实主义框架下，被司法机关错判有罪受到不公正审判的个人，理应有权通过提起再审的方式寻求救济，从而使案件事实得到再次细致调查的可能，在追求无罪事实中争取有利于自身的诉讼结局。

（三）凸显再审启动程序适用效果的衡平性

当生效裁判确定的实体内容发生偏差，司法官员即面临价值冲突之权衡：坚持强调生效裁判的既判力属性，意味着固守裁判的形式确定性，以程序约束力对抗实体真实发现，产生放纵实体正义受到侵蚀的风险；而但凡生效裁判偏离案件真实，不计代价地纠错以追求实质正确的裁判，将模糊再审程序与通常救济程序的界限，生效裁判也难以为当事人提供稳定的诉讼预期和行为指引。因而，刑事诉讼的整体设计，必须求取法安定性与实体正义的平衡点，而确定判决既判力之维护与排除，正是为了求取这种平衡{12}（P.314）。一方面，刑事诉讼需在规定期限内作出终局裁判，达到及时定纷止争的效果，尽快恢复受损的社会秩序；另一方面，纵使裁判出现无法容忍的重大错误，仍僵化地维护生效裁判的既判力，无异于司法放弃基本的公平正义品格。

正如德国学者罗科信对再审程序意义所作的理论诠释：毫无例外的判决不得更改的规定是呆板的，只能有限地保证法和平之实现，法律必须对法律效力中断作出规定。因为维持法和平性，取决于对法的安定性与公平原则的仔细权衡。而再审就是最重要的为获得实质正确的裁判，中断法律效力以对确定判决排除司法错误的程序。当然，只有出现公平性上实在无可忍受的显然错误时，再审程序才有适用之空间{14}（P.483、541）。这就需要法官借助价值平衡的正义理念加以软化，合理协调程序安定与实质真实的价值取向，结合侵害法益的严重性、对于司法权威的影响、偏离案件真实的程度、是否有利于被告人等因素综合判断。一般而言，除了文书伪造、错误鉴定、证人虚假陈述与法官犯罪，提起再审的利益/不利益受判决人不受约束之外，一般因提出新的事实或证据提起再审仅限于为了受判决人的利益。当然，生效判决若在确定实施犯罪行为之人出现错误，由于严重违反国家刑罚权的运用前提—罪责原则，势必造成冤枉无辜或放纵罪犯，构成对裁判正当性基础的彻底破坏，理应通过启动再审程序加以纠正。

（五）迈向诉讼构造实质均衡的刑事再审启动程序

我国刑事诉讼法在第3编“审判”中以专章形式明确了审判监督程序，其中提起审判监督程序的条文达到半数以上，前两条即是关于当事人提出申诉的内容。尽管立法从形式上赋予当事人申诉以形式合法性，但实质上，仍难以对原办案机关的处理意见形成有效抗衡。而实践中冤假错案经由媒体披露之后，往往将极大改变案件原本的发展走向，促使司法机关直面生效裁判的可能错误之处，进而强化审查判断以提升再审程序适用的可能。尽管不少重大冤假错案均沿袭以上路径得到平反，但这并非基于再审程序的自洽运行，倘若仰仗行政权影响司法权进而控制程序启动，冤假错案治理之成效势必局限于“个案救济”与“偶然救济”{16}。这就需要我们跳出法律解释的内部视角，将反思框架延伸至影响法律适用的社会因素，从中获取更为有效的指引法律秩序完善的方向。外部力量介入后冤错案件走势的鲜明变化，正是社会事实提示关注诉讼构造平衡的信号：每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构{17}（P.6），法律技术特征上彼此相同的案件，其处理结果同样可能发生异变。因而，借助案件社会学的理论框架，可以研判案件社会结构对于再审程序诉讼构造之形塑，通过尽可能提升再审参与主体之间的实质对等性，压缩再审程序运作中的权力支配空间，以实质参与的稳定诉讼构造，确保再审程序之启动因素回归事实与法律本身。

（一）对手效应与促进再审启动程序合作之有效性

布莱克在诠释案件社会结构时指出，法律量[19]与对立双方的社会地位密切相关。当一方社会地位较另一方形成优势时，与较高社会地位相联系的优势才会显现{17}（P.7）。在再审启动程序中，作为错误裁判的受害者，当事人通过申诉试图挑战生效裁判的合法性，很容易与原先办案机关形成立场观点上的对立。但当事人的社会地位低于国家强制力保障的司法机关，程序初始就容易呈现出“上行的法律”，这意味着案件引起的法律量较低。本来符合再审启动条件的案件中，司法机关为了避免司法形象和部门利益遭受不利影响时常采取回避策略，拒绝对于当事人申诉申请的受理，或利用法律赋予的申诉审查职责敷衍了事，在远超申诉期限之后依旧杳无音信，致使合法申诉大多最终不了了之。由此可见，法律文本中纸面上的权利距离实践中的有效运行依旧较远，作为发现冤错案件线索最为重要的法定方式，由于利益对抗性始终存在无法有效缓解，当事人较之司法机关社会地位的劣势，很容易转化为司法场域程序控制能力的不平衡。尤其是涉及命案的大案要案之中，地方政法委协调定案屡见不鲜。这类案件一旦发生冤错，很难想象司法机关轻易做出再审处理。由此进一步拉大了当事人与司法机关的社会差距，导致本就不高的法律适用量更加弱化。这也可以合理解释当事人申诉在冤错案件纠正中角色尴尬、效果有限的境遇。

实际上，当事人与司法机关固有的社会差距无法彻底弥补，但只要办案机关秉持维护公平正义的底线，以防范冤假错案为首要司法目标，当事人申诉仍可以发挥扩大错案线索来源、充实疑点信息的作用。在此基础上，促成申诉冲击传统再审程序的封闭结构，进而形成当事人与司法机关携手合作，共同致力于案件事实真相发现的局面。正如美国学者对于“无辜者拯救项目”的评价，平冤项目这样一种纠错机制，实际上已超出控辩双方的对抗模式，成为一种合作寻求事实真相的方式，最后形成建立公平公正社会的双赢局面{10}。因而，一方面作为保障国家刑罚权正确实施的司法机关，需要进一步强化自身客观公正的立场，明确其在再审程序中实质真实的发现者、司法冤错的纠正者、人权保障的救济者角色，主动依职权启动再审程序以避免错误成本的累加，藉此塑造司法机关的良好形象。为了维护再审程序启动的公正性，司法机关应尊重当事人依法提出申诉的权利，在再审程序启动审查中给予充分考量，并作出针对性的说理解释。甚至可以在实践中逐步探索，司法机关主动发现错案、主动提起再审的正面评价机制。另一方面，作为角色转型的配套保障，应当正确认识司法责任制的适用范围，仅限于司法人员故意违反法律规定或重大过失导致裁判错误造成严重后果的情形。严格审查错案生成与司法人员之间的因果关系，避免因纯粹认识判断不同而追责。当然这需要改变司法机关内部不合理的绩效考核制度。面对再审申诉、提起再审、再审改判等司法指标，应合理区分原因，防止“一刀切”式地追究原办案机关和承办人员，从而消解司法系统内部纠正错案的畏难心理。

（二）律师效应与提升再审启动程序参与之实质性

律师介入的意义在于弥补当事人方社会地位的不足，从而尽可能将其与司法机关距离缩至最小，进而以均衡的诉讼构造形成控辩平等对抗的态势。尽管律师不能消除与社会地位优越者对抗的全部不利因素，但通过提升较低一方的社会地位，律师使得司法机构对案件的处理均质化和平等化{17}（P.11）。尤其是我国刑事申诉的群体大多处于社会的中下层{7}，社会地位愈是不足的当事人愈可能从中更多受益。

审视过往司法实践，即使是影响较大的错案，申诉阶段律师参与并不普遍，有学者调查的20个样本错案中，无律师参与的申诉案件占比高达80%{18}。令人欣喜的是，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出：“对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围。”2017年最高法、最高检与司法部联合颁布的《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》进一步细化了律师代理申诉的适用案件、工作范围、权利保障等内容。逐步实行律师代理申诉制度，其首要积极影响，体现在律师参与申诉案件比例的提高。这也正是基于律师效应针对案件社会结构的改善，并通过制度化建构将律师代理申诉惠及潜在的再审案件整体，尤其是当事人社会地位不高、经济水平有限，社会地位严重不足因而亟需律师帮助的案件。但更为重要的是，因为代理是申诉活动，审查案件的事实、证据和法律问题，利用目前法律提供的一切空间，为委托人提供申诉的机会，律师需要智慧与勇气并存。{19}是故，若要最大程度地保障申诉效果，不能仅满足于申诉案件律师参与度的简单变化，还应关注申诉律师实质作用的发挥，在再审程序启动中体现“有效参与”，这也是律师对于申诉结果发挥实质影响的基础。首先，从立法层面尽快明确律师代理申诉制度，应赋予律师受到充分保障的会见权、阅卷权和调查权，不受司法机关的不当干预和随意追究，为律师依法履职免除后顾之忧。其次，应当增强法律援助经费的合理配置。法律援助经费应优先向刑事案件倾斜，尤其是涉及冤假错案纠正的再审申诉案件，直接关系到司法权威赖以存续的社会信任根基。再次，加大对再审申诉案件的质量管理。针对再审程序申诉案件的特点，加强法律援助律师的专门培训，配合法律援助经费分配的竞争效应，吸引有志于专门从事此类案件的高水平律师参与再审程序。

（三）第三方效应与强化再审启动程序审查之中立性

根据第三方效应，裁判者位于等腰三角形的顶点，其与对立双方社会距离越远，则亲密关系越弱，案件解决越具有权威性。裁判权威性程度与第三方的相对社会地位呈正比{17}（P.14）。法庭裁判的权威性，某种程度上就是法官自身社会特征叠加作用的结果。同时第三方裁判者的权威程度，又将直接影响其司法决定的生成模式。换言之，裁判者的个人权威性愈高，则法律适用的数量和强度愈高，裁决结果也愈具有确定性和强制性。由此可见，在案件社会结构理论视角下，裁判权威性取决于两个层面：一是裁判者与对立双方的距离关系，二是裁判者自身的社会因素影响。

就第一个层面裁判者对外的距离关系，我国再审启动程序中的审查主体较为特殊，除了宪法规定履行裁判职责的法院之外，还包括行使法律监督职能的检察机关。其本意是督促司法机关主动作为，对于符合条件的案件依职权提起再审，从而兼顾诉讼效率与实体真实。但实践中的司法乱象恰恰生成于此。根据刑事诉讼法，受到错误判决的当事人应向终审法院提出申诉，并由其作出是否启动再审的决定。但这种自错自纠的再审纠错体制，本身即有违诉讼正当程序的基本要求，更遑论错案责任追究、司法业绩考核对于错案纠正的不利影响。检察机关作为审查申诉的主体亦面临相同考验。寻求申诉的当事人往往与检察机关立场相对，而现行体制下认可申诉符合再审启动条件，即等于承认原审控诉违背事实及法律，并可能因此承担相应的法律责任。当然司法实践中办案机关并非全然如理论分析那般“消极”，只是作为与案件结局直接利害相关的审查主体，天然即与申请再审方形成高度的反向亲密关系，其审查结果始终面临正当性不是的质疑。而关于第二个层面裁判者自身的社会特征，尽管刑事诉讼法明确了法院作为专门行使审判权的司法机关属性，但我国检察机关被定位为法律监督机关，同样属于广义的司法机关之列。加之公、检、法三机关在实践运行中呈现“配合有余，制约不足”的异化样态，使得审判权与检察权具有共同的权力认知与运行环境，由此导致两大权力具有天然的亲密关系。而作为法律职业的陌生者，当事人既不具备基本法律知识，也无法形成与司法逻辑接近的话语思维。由此，再审启动程序之走向更容易受到高度同质化的司法权支配，而不是象征权利抗争且难以接近权力体系的当事人。作为决定再审程序启动的司法机关，其自身社会特征反而不利于其裁判权威程度的提升。

为了同时兑现上述两点，最大可能地提升再审审查的权威性，一个可能的进路是，参照英国刑事案件审查委员会的有益运作经验：专门成立独立的复审机构，负责处理和审查可能存在刑事司法错误的案件。在受理申请和审查案件过程中，完全处于中立地位，既不是控辩双方的代表，甚至也不是法院系乃至刑事司法系统的组成部分。当委员会认为之前有罪判决或量刑存在不会被继续维持的现实可能性时，将案件发回适当的上诉法院{20}。具体到我国而言，可以考虑在全国人大下设“刑事再审案件复查委员会”（简称“复查委员会”），专门处理再审案件的当事人申诉或司法机关申请。其性质上脱离地方行政和司法机关独立运行，定期向全国人大报告工作，接受全国人大及其常委会的监督。复查委员会委员由全国人大统一任命，可以吸收人大代表、政协委员、法学教授、执业律师等不同人士加入，提高论证民主性和裁判权威性。对于存在新的证据导致原审裁判可能有错误，或原有证据真实性存疑的，复查委员会即可启动立案程序，并享有广泛的调查取证的权力，在作出决定之前应举行公开听证，听取案件利害关系各方的陈述和辩论。当复查委员会认为原审裁判具有被推翻的高度可能性时，应向原审法院所在地区省一级人民法院提起再审，由该管辖法院及时启动再审程序进行调查处理。

【注释】作者简介：殷闻，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

[1]如佘祥林、赵作海案披露之后，很快即引发新闻媒体对于司法制度的质疑，如“赵作海案：冤狱如何救赎”，参见凤凰网http://news.ifeng.com/opinion/special/zhaozuohai/，2019年9月7日访问。“佘祥林冤案引发思考：怎样才能杜绝刑讯逼供？”，载中国网http://www.china.com.cn/chinese/law/841277.htm, 2019年9月7日访问。

[2]2005年湖北佘祥林冤案发现之后，理论界和实务界更是掀起了一股关于刑事错案错案的研究浪潮，涉及错案概念、认定标准、防范机制、责任追究等各个层面，达到了相当的研究广度与理论深度，并一直延续至今未曾断绝。笔者以“错案”为主题，在中国知网搜索相关文献，可以发现2005年起知网收录发表的相关主题文章呈现明显上升趋势，2005年收录该主题文献77篇，在2015年前后达到500篇左右，数量涨幅超过4倍。

[3]有学者指出，以审判为中心的诉讼制度，作为新一轮司法改革的基本指向和重要内容，其立足点与落脚点即是防范冤假错案，最终实现司法公正，因此是防范刑事冤错案件的基石。参见汪海燕：“刑事冤错案件的制度防范与纠正—基于聂树斌案的思考”，载《比较法研究》2017年第3期。

[4]2012年刑事诉讼法修改针对审判监督程序作出5处修改，包括细化申诉案件决定再审的条件，确立指令再审中以原审法院以外的其他下级法院进行再审的原则，完善再审审理程序，规定强制措施的决定主体，增加规定审判监督程序中原判决、裁定的中止执行制度。但理论与实务中争议最多的，是关于审判监督程序的启动标准、律师代理申诉、法院能否主动提起再审、提起再审与决定审理主体的分离等问题，均未作出针对性地回应。有关修改内容解读参见陈光中主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评》，人民法院出版社2012年版，第335-349页。
[5]参见沈德咏：“我们应当如何防范冤假错案”，载《人民法院报》2013年5月6日，第2版。

[6]参见“最高法：追求100%的司法公正”，载中国日报网http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/shizheng/2012-11/14/content_15925852.htm,2019年9月4日访问。

[7]本文统计数据除特殊说明以外，均来自《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2007年-2015年版。

[8]有学者对再审率的调查统计，同样发现相同的结论，1998年，我国刑事案件再审率曾达到2.96%，但此后再审率逐年下降。到2013年，再审率下降到0.29%，仅仅十多年，下降了9倍多。参见陈永生：“冤案为何难以获得救济”，载《政法论坛》2017年第1期。

[9]发回重审本身即是对原先裁判的一种否定与纠偏，因而在本文统计框架下，实质纠正等于发回重审加改判。

[10]之所以称之为“侧面”，是因为申诉案件种类并不局限于刑事案件，但司法实践中，刑事案件的利益强对抗性更易引发当事人申诉，这项数据本身仍具有相当的统计学意义。

[11]具体数据变化情况，参见王禄生：“涉法信访与再审数下降的真相”，载“数说司法”微信公众号，2019年9月8日访问。

[12]参见王禄生：“涉法信访与再审数下降的真相”，载“数说司法”微信公众号，2019年9月8日访问。

[13]参见第十二届全国人大五次会议上周强院长关于最高人民法院工作的报告，载中国新闻网http://news.china.com/2017lh/news/gd/13000366/20170312/30319979.html，最后访问日期2019年9月8日。

[14]参见“最高检：2013年来无罪判决率为0.016%”，载财新网http://china.caixin.com/2016-11-05/101004415.html，最后访问日期2019年9月8日。

[15]大陆法系国家的无罪判决率一般在5%左右，英美法系国家的无罪判决率更高一些，在20%左右。参见毛立新：“无罪判决率过低并非常态”，载《法制晚报》2012年1日8日。

[16]2018年《最高人民法院工作报告》显示，五年来依法纠正呼格吉勒图案、聂树斌案等重大冤错案件39件，涉案人员78人；2019年《最高人民法院工作报告》提到，2018年依法纠正安徽“五周案”等重大冤错案件10件。参见荆龙：“纠正冤错：‘疑罪从无’从纸面到实践”，载《人民法院报》2019年9月13日。

[17]??参见“2016年全国法院新纠正重大冤假错案11件”，载民主与法制网http://www.mzyfz.com/cms/pufazhuanlan/pufazhongxin/pufayaowen/html/1172/2017-03-13/content-1257595.html，最后访问日期2019年9月8日。

[18]?最高法院副院长李少平语，参见王梦瑶：“去年法院纠正重大冤假错案11件17人”，载《新京报》2017年2月28日。

[19]?“法律量”，是指施加于个人或群体的政府权威的数量，法律总量的“增量”则是由针对被告人的法律行动所引起的。参见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华?等译，法律出版社2002年版，第6页。

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