建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格的，承包人可否主张工程价款的利润

最高院裁判观点：建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格的，承包人可否主张工程价款的利润

【裁判要旨】①承包人冒用具有资质的公司名义与发包人签订施工合同属于借用他人资质，根据法律规定应属无效。但是，利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，法院以合同双方都对合同无效存在过错为由，依据原《合同法》第58条的规定不支持承包人关于利息的主张，适用法律错误。②承包人与发包人签订的建设工程施工合同虽然无效，但在工程竣工验收合格的前提下，承包人主张工程款应当包括利润在内。法院关于承包人借用资质签订建设工程施工合同的行为无效，其不能通过违法行为获得利润的认定，属认定不当。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1864号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张宜敬，男。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：周口大兴置业有限公司

一审第三人：中太建设集团股份有限公司。

再审申请人张宜敬因与被申请人周口大兴置业有限公司（以下简称周口大兴公司）、一审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终405号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张宜敬申请再审称:（一）一二审判决对于张宜敬所主张的利润部分以及逾期付款所造成的逾期利息不予支持明显错误。张宜敬退出工地后，案涉工程由中太公司继续施工，周口大兴公司并无利益损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，周口大兴公司应向张宜敬支付案涉工程的工程价款与利润，并支付自鉴定结果出具之日到工程款实际支付之日欠付工程款的利息；（二）二审判决认定张宜敬的设备损失费用数额完全错误，没有事实和法律依据。张宜敬所遗留的设备大部分可二次使用，二审判决认定该设备物化在工程中，不能再次赔偿没有依据，且张宜敬在施工中未获利润，上述设备损失应当全部由周口大兴公司承担。二审判决酌定周口大兴公司赔偿张宜敬上述损失的30%缺乏依据；（三）二审法院审理过程程序违法，二审历时2年5个月，超期审理。法院未支持张宜敬关于周口大兴公司拖欠工程款的利息的主张，导致张宜敬在此期间额外支付了逾期利息和违约金约500万元，给张宜敬造成重大经济损失。综上，张宜敬依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审。

周口大兴公司提交书面意见称：张宜敬的再审申请没有事实和法律依据，再审理由不能成立，应当驳回其再审申请。（一）张宜敬关于利润及利息的主张不能成立，二审判决不予支持正确。张宜敬冒用中太公司名义与周口大兴公司签订合同，导致合同无效，施工过程中在周口大兴公司足额支付工程款的情况下擅自停工且拒不复工，导致本案纠纷发生。一二审法院认为合同无效，张宜敬不能基于无效合同获得利润和利息，为了平衡，也没有支持周口大兴公司工程款下浮8%的主张。张宜敬在二审答辩中认可了不支持其利息及利润的一审判决，二审法院不审查其认可的利息及利润符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定。张宜敬的违法行为增加了后续施工难度及进程，张宜敬应当承担责任，二审法院依据诚实信用原则，不予支持其关于利润及利息的主张，并无不当；（二）张宜敬关于设备损失的主张不能成立。周口大兴公司不对遗留设备承担责任。本案并不存在设备争议，即使有设备，也不存在周口大兴公司不让张宜敬拉走的事实。周口大兴公司已经通知张宜敬清场，逾期后果自负。张宜敬在通知后没有清场，应当自行承担责任。双方于2014年4月15日制作有交接清单，张宜敬在其中并没有主张设备损失，双方认可签字。此外，张宜敬单方制作的设备移交表时间早于三方的决算协议，而2014年5月14日的三方协议约定互不追究，表明不存在争议。设备损失已经在定额造价中计取费用，不应重复计算。即使现场有设备，张宜敬作为所有权人可以随时取回，周口大兴公司不仅未阻拦，还主动通知其拉走，且该部分设备现在还在，张宜敬可以随时拉走。在双方没有协议的情况下，由周口大兴公司承担赔偿责任无异于强制购买，违反了物权法相关规定；（三）张宜敬关于二审超期的理由不成立，首先审理期限不是申请再审的理由，其次，本案属于疑难复杂案件，应张宜敬要求，法庭多次组织调解，并邀请全国人大代表，省市政协委员听证，并未超期。

本院经审查认为，根据张宜敬的再审申请理由，本案需审查的问题为：一、张宜敬主张的利润及利息部分应否支持；二、本案酌定设备损失是否合理。

一、关于张宜敬主张的利润及利息部分应否支持的问题

张宜敬冒用中太公司名义与周口大兴公司签订合同属于借用他人资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，其与周口大兴公司签订的建设工程施工合同应属无效。但是，利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该条对利息进行了明文规定。一审法院以张宜敬和周口大兴公司都对合同无效存在过错为由，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定不支持张宜敬关于利息的主张，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张宜敬与周口大兴公司签订的建设工程施工合同虽然无效，但在案涉工程竣工验收合格的前提下，张宜敬主张工程款应当包括利润在内。一审法院关于张宜敬借用资质签订建设工程施工合同的行为无效，其不能通过违法行为获得利润的认定，属认定不当。

二、关于本案酌定设备损失是否合理的问题

案涉机器设备、生活用品清单系张宜敬单方所列，二审法院对该清单所列物品是否为一次性消耗品相关事实并未查清，如清单中的空调、投影仪等设备可以重复使用，存在一定价值，不能直接认定为设备损失；而清单中的方木、模板等是否物化在工程中，相关费用是否已经计入工程造价的事实亦未查清。张宜敬投入的设备，是为整个工程而准备，因张宜敬提前退场，其投入的设备、物品等并不能全部体现在工程款之中，此种情形下二审判决将张宜敬的设备损失酌定为一审判决认定损失的30%，缺乏充分的事实依据。

综上，张宜敬申请再审的理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令河南省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止河南省高级人民法院（2016）豫民终405号民事判决的执行。

审 判 长　　包剑平

审 判 员　　朱　燕

审 判 员　　谢　勇

二〇一九年六月十九日

法 官 助 理 陈其庆

书 记 员 王 悦