“同案不同判”现象的内在逻辑与治理路径

作者： 阮堂辉 陈俊宇 作者单位： 中南民族大学法学院

摘要： “同案不同判”中的“同案”包括“同一案件”以及“相似案件”两种情形，“相似案件”的认定可以依据“七何要素”理论，满足部分关键要素吻合即可认定为“相似案件”。由于案件的个体特性以及裁判者的个体体验差异等因素，所谓的“同案不同判”有着存在的合理性，不应被全面批判。面对司法实践中并不少见的“同案不同判”现象，要运用法律手段予以治理和约束，以确保其在主观方面和客观方面符合正当性的逻辑界限。

关键词： 同一案件 相似案件 同案不同判 正当性

“同案同判”是传统法理学的基本要求，是现代法治的基石，为国内外学者所倡导。德国著名法哲学家考夫曼指出，“同案同判”表现了法律适用上的平等，是正义的核心。[1]英国法理学家丹尼斯·罗伊德也指出：“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。”[2]我国学者在同案同判方面也有论及，如有学者认为，“同案同判是法律面前人人平等之宪法原则的体现，也是我国单一制国家结构下司法统一的必然要求”[3]。但近若干年，我国正步入重大的社会转型期，“同案同判”实践发生了变化，“同案不同判”现象不断出现于公众视野，受到广泛关注。理论研究、司法实践以及社会舆论基本上对“同案不同判”现象进行了不约而同的口诛笔伐，多数认为“同案不同判”现象是司法不公和司法混乱的表象，是造成司法公信力缺失的重要原因。然而笔者却认为，对于“同案不同判”现象的批判大多过于笼统，这种批判仅仅建立在“同案”这一模糊概念上，缺乏对“同案不同判”逻辑的细致梳理。本文拟以“同案”概念界定为起点，对“同案不同判”现象展开深入研究，着重探究同案不同判的正当性，以资为司法改革的路径选择提供不同思路。

一、“同案不同判”现象中的“同案”

何谓“同案”？学术界与实务界目前均没有正面界定，仅有少数研究者或实务者阐述了“同案不同判”的概念。通过他们对“同案不同判”概念的表述，可以发现他们对“同案”持有以下几种观点：第一，“同案”即指“同一法律问题”。例如，有研究者认为：“所谓‘同案不同判’是指不同的审判组织对同一个法律问题作出不一致的判断，导致裁判发生冲突，造成司法不统一。”[4]第二，“同案”是指“事实相同、法律关系相同”的案件。例如，有研究者在表述民事诉讼中“同案不同判”现象时指出：“民事诉讼中的‘同案不同判’是指事实相同、法律关系相同的民事案件之间，裁判结果或当事人受到的裁判程序待遇不同。‘同案’是指同类事实、同类法律关系。”[5]第三，“同案”是指“争议焦点”“关键案情”相同或类似案件。例如，有研究者提出：“判断两案是否属于同案时，应当首先考虑两案的争议焦点是什么……如果争议的焦点相同或者近似，再进一步比较两案的关键案情。如果案件的案情也基本一致，必须进一步去分析所使用的法律观点、判决时间是否接近等因素。”[6]以上三种对“同案”概念的间接表述，基本上反映了目前学术界与实务界对“同案”所持概念以及对“同案不同判”现象所持立场。

据此，笔者认为，虽然目前“同案不同判”现象被广泛关注和讨论，但是，关于“同案”概念还是缺乏一个直接、精确的科学表达，在“同案”概念未厘清之前即对“同案不同判”现象进行批评显得过于草率。因此，在讨论“同案不同判”现象之前，笔者拟尝试阐述“同案”概念。

“同案”之所以概念模糊，是因为汉语词汇的多样性所致。根据语义解释，我们在使用“同案”概念时，存在以下三种含义：一是“同一案件”。“同一”意味着只有一项事或物的存在，比如，张三与李四从“同一学校”毕业，则不存在两所或两所以上学校的存在和对比。因此，“同一案件”语境下，不存在两个或两个以上案件的存在或比较。具体表述为，某“一个”案件在分别经由不同审判机关进行审理而最终可能得到不同或者相同的判决。二是“相同案件”。“相同”要求必须有两个或两个以上事或物的存在，比如，张三与李四今天穿了“相同衬衫”，则本次事件中存在两件物，且对此两件物进行了对比。因此，“相同案件”意指存在两个或两个以上案件，且此两个或两个以上案件所有特征能够达到完全一致，毫无差别。三是“相似案件”。与“相同案件”语境一样，“相似案件”的前提也是必须存在两个或两个以上事或物的比较，但与前者不同的是，“相似案件”中的两个或两个以上案件的特征无须完全吻合，只需两个案件主要特征达到一致即可。

目前学术界与实务界在表述“同案不同判”现象及“同案”概念时，一般意指上述第三层涵义——“相似案件”。对“同案不同判”的担忧也集中于对“相似案件”作出了不同判决。何谓“相似案件”以及如何判断两个案件相似？目前学术界并没有一个公认的判断标准。综观刑事司法过程，笔者认为，案件事实类似一直是相似案件判断的起点。虽然目前没有判断案件事实类似的明确标准，但是判断案件事实“人事同一”的理论却相对成熟，可以予以借鉴。国内研究者在据以确定案件事实的特征时提出，“案件事实都由一些基本的事实要素构成，包括何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人这七种基本事实要素”[7]。一旦上述七种要素能够确定，则形成了独一无二的案件主要事实。因此，笔者认为判断相似案件的标准可以以司法证明同一论中的“七何要素”为切入点。当“七何要素”确定时，案件主要事实便可确定。当然，在判断两个相似案件时，不可能存在任意两个案件中“七何要素”完全相同的情形，因此，一旦两个案件的“七何要素”中有若干要素存在相似情形，实践中我们便可以确定为相似案件。

那么，到底“七何要素”中的哪些事实要素吻合，才可以判断为相似案件呢？德国学者卡尔·拉伦兹认为，对两个案件作相同的评价，是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件，是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。[8]这种构成要件的事实，在英美判例法中被称为必要事实(necessary fact)，即对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实为非必要事实(unnecessary fact)或假设的事实(hypothetical fact)。[9]然而，构成要件理论在刑事案件相似性判断方面显得捉襟见肘，很难奏效，原因在于：一方面，两个案件不可能拥有完全相同的构成要件事实，这如同不存在两片相同的树叶一样；另一方面，即使两个案件中的若干构成要件相似，也不必然被认定为相似案件。

判断两个案件相似，关键还是要把握案件事实诸要素中的关键性要素。并不是任意的部分“七何要素”相类似都属于相似案件。比如，仅仅只是何时、何地、何人相类似时，就不能轻易地认定为相似案件。相似案件认定的关键在于案件主要事实的判断，部分“七何要素”的吻合必须能够对案件的关键事实产生较大影响。比如，在何事、何情、何故等要素中的吻合，其中，何事指向案件的性质、何情指向案件发生的方式和过程、何故指向案件发生的主观以及客观原因。因此，应将“七何要素”标准作为判断案件相似的起点，在此基础上，甄选“七何要素”中对法律定性具有重大决定作用的要素进行比对，以此确定两个案件是否相似，这样不致于把事实问题与法律问题混杂在一起，能够使得判断标准更加细化，且更具操作性，易于实践。

二、“同案不同判”的正当性分析

德国哲学家莱布尼茨曾说“世界上不存在两片完全相同的树叶”，表明物质世界的统一性与多样性。这句话同样适用于法学领域，世界上也不会存在两个完全相同的案件。因此，对“相同案件”作不同判决是不可能存在的伪命题。基于此，笔者仅探讨“同一案件”不同判和“相似案件”不同判的内在逻辑及其合理性。

(一)“同一案件”不同判的正当性

司法实践中，“同一案件”不同判的情形只可能出现在同一案件经由不同审判主体审理并作出判决的情形。根据我国《刑事诉讼法》的规定，“同一案件”不同判主要有两种情形：一是同一案件被上级审判机关改判，从而发生“不同判”情形。二是同一案件被同一审判机关作两次裁判而“不同判”的情形。例如，上级审判机关基于二审程序或审判监督程序，决定发回原审法院重审，原审法院作出了不同于原审判决的裁判情形。

然而，与社会各界所坚持“同案同判是司法公正的标准”这一基本认识[10]形成反差的是，笔者所列的上述“同案不同判”情形恰恰体现了司法公正要求。比如，在二审中出现因为一审案件事实认定错误而改判的情形，正是司法公正的追求与表现。因此，同一案件经由不同审判机关审理或经由同一审判机关重审而作出不同判决，其无论在程序上还是实体上都属于一种正当情形，是现代审级制度的产物。

(二)“相似案件”不同判的正当性

虽然理论界与实务界对“相似案件”不同判现象充满担忧，该现象却时有发生，不可杜绝，乃至一直作为一种司法常态存在。笔者认为，“相似案件”不同判是可以被容许的，其正当性基础主要有以下几点：

1.在案件事实认定领域，裁判者的自由心证过程，导致其对相似案件事实作了不相同的认定。自由心证原则产生之初，要求事实判定者依据自身的“理性”与“良心”去判定事实，尽管现代的自由心证原则强调了一些外在和内在约束机制，如证据裁判原则、经验法则与逻辑规则等，但由于包括证据理解、经验和逻辑能力在内的这些因素逃脱不了事实判定者的个体特征，因此事实判定结果会因判定者的个体差异而呈现出不同。例如，针对一起在公众场所开枪扫射致人死亡的案件，不同的事实认定者可能会对行为人的主观心理态度作出不同的判定，有的裁判者可能作出“故意杀人”的判定，有的裁判者则可能只会作出“故意伤害”的判定。可以说，正是自由心证原则的确立与普遍运用，才给了“相似案件”作差异化事实认定的情形以生存空间。

2.在法律适用领域，法律理解和解释的个体差异性所致。法官作为独立的行为人具有个体经验式的思维方式，每一位法官都拥有属于自己而不同于他人的知识体系、社会经验、逻辑能力以及解释方法。因此，在法律的理解和解释方面自然也就不可避免地存在差异。法官审理案件的过程，可以说，在很大程度上是法官对法律进行解释的过程，法律解释是法官运用法律进行判决的基础。因此，从判决主体的法律理解和解释个体性差异看，存在差异化的判决具备正当性基础。

3.社会环境因素的变迁或差异所致。司法是一项实践性很强的社会活动，任何一项司法活动不可能脱离社会而存在。近几十年，法社会学思潮逐渐兴起，按照法社会学观点，法律首先是一种“地方性知识”，更是一种“活”的知识。按照此观点，司法者必须将法律放在时代化、地方化的语境中去理解适用。正如一些学者所言：“法律以各种形式依赖于有关历史的主张，所以它既界定又依赖一系列复杂的地方志和区域理解。”[11]同案同判是法治“大一统”的要求，然而法律作为一种地方性的知识，既具有普适性，也具有特殊性，因此仅仅强调法律判决的统一性是片面的、一厢情愿的做法。

尽管如此，并非所有的“相似案件”不同判都是正当、合理的，在司法实践中有相当部分“相似案件”不同判情形缺乏正当性，这也是为何我国推行案例指导制度及错案责任追究制的缘由所在。因此，界定“相似案件”不同判正当与非正当的界限成为研究“同案不同判”现象的关键。笔者认为，判断“相似案件”不同判正当与否还应考察主观条件和客观条件两个方面。

主观条件上，“相似案件”不同判的正当性应建立于裁判者尽了职务上的注意义务，即裁判者对“不同判”不存在故意或重大过失的心理态度。司法裁判是主观性很强的一项工作，其允许法官在事实认定、法律理解与适用方面拥有一定的自由度。即便如此，法律同时要求法官善尽职责，尽到注意之义务。换句话说，只要裁判者不存在故意扭曲案件事实、歪曲法律意义或其他的重大过失，即使作出了同案不同判情形，也视为正当。最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第27条中明确规定了七种应当追究责任的违法审判情形，从中可以明显看出，无论哪种情形，裁判者在主观上都具备了故意或者重大过失要件。

客观条件上，“相似案件”不同判的正当性应建立于裁判者对“同案”作出“不同判”时是否都达到了“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则要求。换句话说，在同案的定性与量刑上是否准确地适用了法律。在定罪与量刑上，法官虽然会因自由心证和自由裁量权而产生差异，但是这种差异不应成为对案件事实进行错误法律评价的借口。

三、“同案不同判”现象的治理路径

“同案不同判”现象一直被立法和司法所担忧，被认为是司法公信力缺失和民众丧失法治信心的缘由，这种担忧源于“同案”概念模糊。笔者认为，针对“同案不同判”现象，我们应从以下几方面加以应对：

一是区分“同案不同判”的类型，实施区别化对待。如前文所述，“同案不同判”的类型具体分为以下几种：第一，“同一案件”经由不同审判机关作出的不同判决。这种类型的“同案不同判”是设置二审程序、审判监督程序的意义所在，它的产生与存在是合理的，乃审级制度与程序机制使然。第二，“相似案件”正当的不同判决。由于不存在两个完全相同的案件，基于案件本身的特殊性来看，同类案件作出不相同判决是具有正当性的，是法官依法行使审判权的表现。第三，“相似案件”非正当的不同判。此种“同案不同判”应当为立法者和司法者所警惕，其表现就是错案，不论是在法律适用上还是事实认定上，一旦表现为错案，那么这种“同案不同判”必然是不正当的。因此，笔者认为“同案不同判”应当合理进行区分，针对不同类型的不同判应当采取不同措施，切忌一刀切。

二是坚持法官依法独立行使审判权。“同案同判”是司法公正的要求，但法官合理地关注个案特性，作出一些合乎限度的“同案不同判”，也是司法内在规律的体现，不应受到过多的苛责和干扰。然而令人担忧的是，一些媒体诱导舆论，在没有深入了解案件事实与全面掌握证据的情况下，过早地掀起了“民意”审判，这不可避免地会给法官审判带来压力。比如，有学者提出：“眼下民意与司法这两者之间的正常关系出现了严重扭曲，民众、媒体、为政者和司法官四方面的认识也缺乏规范性和统一性，他们是公案这个混沌问题中的四个主角，究竟谁是这些公案的真正裁判官？”[12]说明了舆论与司法的紧张关系。笔者认为，无论是媒体还是被媒体左右的社会舆论，都应当与司法审判活动保持一定距离，司法审判活动不应当让所谓“民意”占据主导地位。当然，在法官坚持依法独立行使审判权的同时，适当关注民意，关注司法审判的社会效果，这不仅不与审判权独立行使相冲突，而且能使法官理性处理与对待“同案不同判”现象。

三是积极发挥案例指导制度的正面引导作用。一般意义上的“同案同判”是传统法理学的基本要求，被法治社会奉为圭臬，因此，在司法实践领域，“只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到先例的迹象”[13]。“同案同判”的外在要求与“遵循先例”的自觉促成了我国案例指导制度的构建与发展。但正如笔者前文所言，“同案同判”或遵循先例只是法律教义学和法律大一统思想的一厢情愿罢了，“同案不同判”现象与遵循先例思想及判例制度如影随形，不离不弃。

“同案不同判”现象与案例指导制度具有共存关系。从理论上讲，“同案不同判”特别是合理的“同案不同判”，与最高人民法院正在推行的案例指导制度并不截然对立。应当承认，案例指导制度能够有效促进“同案同判”实践，但在案例指导制度下，基于审级制度和司法地方化等因素而形成的“同案不同判”情形应是一种司法常态。案例指导制度的作用在于，通过正面的积极引导，促使法官对相似案件作相似判决，以实现所谓的“法律上的同等对待”。指导性案例既不具备强制约束力，也不像法律条文那样适用条件清晰具体、处置明确。法官可以根据具体案件情况自由选择运用，既可以在案件主要事实方面参照适用，也可以选择在部分次要或边缘事实上进行参照。

四是限缩错案责任追究范围，构建合理的追错机制。既然“同案不同判”现象存在正当与非正当、合理与非合理的区分，笔者在前文中也尝试提出了它们之间的若干区分标准，那么在未来的司法实践中，除了一方面积极推行案例指导制度，尽可能实现“相似案件”作“相似裁判”状况，减少“同案不同判”现象发生，我们还应对非正当的“同案不同判”情形予以必要的惩戒，来抑制此种非正当情形发生。目前，这种事后惩戒措施的制度构建与我国当前推行的司法责任制或错案责任追究制改革是契合的，对非正当的“同案不同判”情形的惩戒实质上就是贯彻落实错案责任追究的过程。对“同案不同判”的惩戒必须建立在以下基础上，即在被作了不同判的两个类似案件中，其中任意一个案件的裁判被界定为须追责的错案。因此，正确对待与处理“同案不同判”情形，必须按照司法活动规律，科学界定须追责的“错案”范围，构建起合理的错案责任追究制度。

据此，笔者认为，对“同案不同判”情形进行惩戒必须满足两个条件：一是实体上，两个“相似案件”中的一个案件裁判结果符合“错案”认定条件。2015年9月21日最高人民法院发布的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第四部分专门规定了法官错案责任追究制问题。根据该意见规定，对法官进行错案或违法审判的责任追究的实体条件包括主客观两方面，即主观方面必须具备“故意或重大过失”，客观方面必须具备“裁判错误并造成严重后果”等要件。错案追责必须满足“裁判者故意违法或重大过失，致使裁判错误并造成严重后果”这一实体条件。二是程序上，必须针对两个“相似案件”中的一个案件启动了纠错程序并实现了改判。实体构成要件的认定必须通过程序的运行得以实现，程序可以有效地约束实体结果的认定，在这个意义上，程序的限制可以有效地防止错案追责扩大化倾向，这就是通常所说的，是否属于错案必须通过审判监督程序来确认，再审或重审之前没有“错案追责”之概念。[14]

【注释】

*本文系国家社科基金一般项目“当代中国的案件事实认定法定主义倾向及治理研究”(编号16BFX092)的阶段性成果。

作者简介：阮堂辉，中南民族大学法学院副教授，湖北武汉，430074；陈俊宇，中南民族大学法学院诉讼法学硕士研究生，湖北武汉，430074。

[1](德)考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京，法律出版社，2004年，第24页。

[2](英)丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，北京，新星出版社，2005年，第56页。

[3]乌国珍、邵怡：《试论民事行政审判“同案不同判”问题进行监督之必要性及可行性》，《上海检察研究》，2004年第3期。

[4]陈杭平：《论“同案不同判”的产生于与识别》，《当代法学》，2012年第5期。

[5]金石、王春慧：《“同案不同判”民事案件的检察监督》，《人民检察》，2011年第5期。

[6]崔剑平：《同案不同判原因及对策研究》，《东方法学》，2012年第4期。

[7]何家弘：《司法证明同一论》，《中国刑事法杂志》，2001年第1期。

[8](德)卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京，商务印书馆，2003年，第258页。

[9]潘维大、刘文琦：《英美法导论》，北京，法律出版社，2002年，第58～61页。

[10]例如，学者们反复强调“同案同判是人们判断司法是否公正的一个标准”这种观念。参见张卫平：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改之我见》，《法商研究》，2006年第6期。

[11]张斌、潘晶：《论法律与地方性知识》，《当代法学》，2003年第10期。

[12]孙笑侠：《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，《中国法学》，2011年第2期。

[13]Jones, Harry W. ect, Legal Method. Cases and Text Material, Mineola: the Founderation Press, Ltd, 1980, 3.

[14]即使案件经审判监督程序改判，也并非都符合错案追责条件。例如，最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第28条规定：“因下列情形之一，导致案件按照审判监督程序提起再审后被改判的，不得作为错案进行责任追究：(1)对法律、法规、规章、司法解释具体条文的理解和认识不一致，在专业认知范围内能够予以合理说明的；(2)对案件基本事实的判断存在争议或者疑问，根据证据规则能够予以合理说明的；……”