上海法院再审审查工作指南（五）

上海市高级人民法院关于印发《上海法院再审审查工作指南（五）》的通知

沪高法申诉（审）〔2013〕7号

市第一、第二中级法院申诉审查庭，海事法院立案庭，铁路运输中级法院审监庭，各区县法院及铁路运输法院立案庭：

为进一步规范上海法院再审审查工作，提高审查质量，我们对再审审查工作流程各环节中应知应会的技能、可能出现的问题及容易发生的差错等进行梳理，制作系列再审审查工作指南予以提示，前期已经下发了四篇指南，分别关于立案受理、审查工作、文书制作以及实体性事由把握与适用。现我们将程序性再审事由的内涵把握、司法适用等基本实务编写成《再审审查工作指南（五）》予以印发，供大家参照适用。大家在实践中如遇问题，请及时报送高院申诉审查庭，以便我们适时总结、修改、完善。

附：《上海法院再审审查工作指南（五）》

二○ 一三年六月十九日

上海法院再审审查工作指南（五）

再审事由篇（下）

三、程序性再审事由

（一）《民事诉讼法》第二百条第（七）项的把握

1、“审判组织的组成不合法”的情形

“审判组织的组成不合法”不仅包括一审、二审程序的审判组织组成不合法，还包括再审程序中的审判组织组成不合法，主要包括以下情形：

一是人民陪审员进行了独任审判；

二是应当组成合议庭的案件由一名法官进行独任审判；

三是陪审员参加了应当由法官组成合议庭进行审理的二审案件的合议庭；

四是应当另行组成合议庭审理的，有原来参加过先前合议庭的法官再次加入了新组成的合议庭；

五是合议庭成员不具备法官或人民陪审员资格的；

六是变更合议庭成员后未依法告知当事人的；

七是在裁判文书上署名的合议庭成员并非告知当事人的合议庭成员的。

2、“应当回避的审判人员没有回避”的含义

根据法律、司法解释以及其他相关规定，针对本项再审事由，审查实践中要重点关注：审判人员及相关人员是否存在应当回避的法定事由，当事人是否提出回避申请，法院对回避申请的决定结果、程序是否符合法律规定，是否存在其他审判人员应当回避的情形。

需要注意的是，根据《民事诉讼法》规定，回避制度同样适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。而本项再审事由表述为“应当回避的审判人员没有回避”，是否同样包括书记员等？最高法院尚未作出统一解释，值得斟酌。由于2012年《民事诉讼法》删除了2007年《民事诉讼法》第一百七十九条第二款关于“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定”的再审事由，所以我们倾向于认为，如因上述其他应当回避的人员没有回避而对案件结果公正性存在重大影响的，也可适用本项再审事由。今后法律、司法解释对该问题作出明确规定的，从其规定。

此外，实践中如出现案件卷宗未反映回避权利告知方面的内容，当事人根据本项事由申请再审的，还是应当查证是否存在应当回避而未回避的情形。

3、凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得参与该案其他程序审判活动

《回避制度若干规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得参与该案其他程序的审判。”

但上述规定存在例外：根据最高人民法院〔法研（2000）38号〕函，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序，仍然使用《民事诉讼法》有关二审程序的规定，不属于最高法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条中的‘该案其他程序’的情形，原合议庭组成人员可不必回避。

（二）《民事诉讼法》第二百条第（八）项的把握

1、“诉讼行为能力”注意事项

在民事诉讼中，只有具备完全民事行为能力的民事主体才有诉讼行为能力，无民事行为能力和限制民事行为能力者都没有诉讼行为能力。针对本项中的该部分事由，审查时需要注意：

第一，当事人诉讼行为能力属于每个诉讼行为的有效要件，法院在审判过程中应当依职权加以注意。只要当事人存在不具备诉讼行为能力的可能或迹象，不以对方当事人提出主张为前提，法官均应对此进行必要调查。

第二，对于未成年人，如果居民身份证、户籍资料上的信息存在不一致的情况，应当根据未成年人住所地公安机关出具的合法证明材料为准。

第三，对于精神病人，一般情况下，如果先前曾经进行指定监护人的诉讼，可以参考其中关于当事人精神状况的认定。如果诉讼过程中对方当事人或相关人员反映当事人存在不能辨认或不能完全辨认自己行为的情况，可以参考当事人相关病史以及住所地居民组织对其行为的评价，必要时可委托进行司法鉴定。如果确认当事人确实存在诉讼行为能力方面的缺陷，应当通过另行开展特别程序诉讼确认其为无行为能力人或限制行为能力人并为其指定监护人，由监护人担任其在本案中的法定代理人。特别程序进行期间，本案审理予以中止。

第四，无诉讼行为能力人未经法定代理人代理诉讼，其法定代理人事后是否可以对相关行为进行追认，国外存在若干立法例，但我国法律及司法解释尚未作出明确答复。根据目前情况，不宜对此等“追认”的主张予以支持。

2、“应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼”的情形

审判实践中，此类情形最常见于必要共同诉讼中遗漏当事人：

一是继承案件中遗漏未明确表示放弃继承的继承人；

二是财产共有权利人应当共同参加诉讼而未全体参加；

三是一般保证合同中仅以保证人为被告；企业法人分立后，就分立前发生的债权债务发生纠纷，分立后的部分企业未参加诉讼；

四是法人分支机构注销后继续以其为当事人而未将法人作为当事人；

五是个体工商户、个人合伙、私营企业挂靠集体企业并以集体企业名义从事生产经营活动，发生纠纷时，未将被挂靠企业列为当事人；

六是不具备诉讼主体资格的合伙组织，其成员未全体参加诉讼；

七是个体工商户营业执照登记的业主与实际经营者不一致时，业主和实际经营者未共同参加诉讼；

八是借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的，出借人和借用人未共同参加诉讼，等等。

除此之外，冒名诉讼、无权诉讼代理等行为也可适用本项再审事由。

关于连带责任人是否属于必要共同诉讼被告的问题，从《侵权责任法》及“连带责任”概念的本质属性出发，我们认为，除非法律和司法解释规定必须作为共同诉讼的情况外，债权人原则上可在多个债务人中择一行使权利。原审法院可以视案件情况决定是否通知其他债务人参加诉讼。

（三）《民事诉讼法》第二百条第（九）项的把握

1、“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”的含义

根据《审监解释》第十五条的规定，除依法缺席审理、依法径行判决、裁定外，原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为“剥夺当事人辩论权利”。这里需要注意三个环节：

一是可不开庭审理即作出裁判的，不归属于该规定情形。如第一审不予受理、驳回起诉、就管辖权异议作出裁定的案件；没有提出新的事实、证据或理由的上诉案件，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理的；上诉请求明显不能成立的案件；一审裁判认定事实清楚但适用法律错误的二审案件；一审判决违反法定程序、可能影响案件正确判决、需要发回重审的案件。

二是不能将法官在庭审中制止当事人发言的行为理解为“剥夺当事人辩论权利”。法官在审理中依法行使诉讼指挥权的行为是诉讼程序顺利开展的必要保障（《民事审判方式改革若干规定》第十七条）。只有无故取消当事人辩论或者违法地命令当事人离开法庭等行为，才构成“违反法律规定剥夺当事人辩论权利”。

三是出于受缺席审判当事人自身的懈怠，例如错误填写《送达地址确认书》，或者迁移住所地、营业地后未及时办理变更登记、通知、公告等手续，导致未能参加诉讼的，也不适用本项再审事由。

2、因法院的工作失误导致当事人丧失参加诉讼机会的处理

例如一方当事人提出上诉，法院向仅有一审诉讼代理权限的代理人送达上诉状副本，该代理人又未转告被上诉人，导致被上诉人丧失二审的程序权利和利益；或法院向彼此之间没有代理权的共同原告或共同被告送达开庭传票等，也属“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”。但如果未依法送达《受理通知书》、《应诉通知书》、《合议庭组成人员告知书》等法律文书，则不属本项再审事由规范。

3、因虚假信息导致当事人“被缺席审判”的处理

原告故意提供虚假不实的被告住所地、联系方式等信息，导致法院以公告的方式送达诉状副本、开庭传票，被告了解诉讼开展情况的机会实际上微乎其微，往往在执行阶段才发现异常情况。对此，原审法院常常存在未有效核实当事人信息、送达方式不恰当等问题。但受缺席判决者毕竟被列为诉讼当事人，所以这一情形不属“应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼”，而以归入“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利”为宜。如果同时符合《民事诉讼法》第二百条第（十）项即“未经传票缺席判决的”，且当事人以此为申请事由的，也可适用第（十）项的规定。

（四）《民事诉讼法》第二百条第（十）项的把握

1、适用要点

适用本项再审事由，须重点审查两个环节：一是原审法院是否以合法的方式对当事人进行传唤；二是传票是否因特殊原因未能有效送达当事人。

关于合法传唤，审查工作的重点不在于“是否采取过传唤措施”，而在于“是否采取传票传唤”。审判实践当中，尤其是针对简易程序案件，法官经常适用电话、传真、捎口信等方式，以书面传票以外的其他简便方式传唤当事人，这符合法律规定，也被证明是简便、高效的。但需要注意，在当事人未到庭的情况下，即便能够证明采取过上述简便方式的传唤、并且传唤内容已为当事人知晓，根据法律明确规定，还是不宜适用缺席审判程序。

关于传票是否有效送达，不仅要关注原审法院是否进行过其他方式的送达工作，还要关注原审法院是否采取合理措施以获取受送达人有效信息。根据《民事诉讼法》第九十二条规定，只有在受送达人下落不明或用其他方式无法送达的情况下，才能采用公告送达的方式。采取公告送达的，应当在案卷中记明原因和经过。所以，审查法官不但要注意公告送达的手续是否齐备、内容是否全面，还要关注公告送达前是否穷尽了其他可能的送达手段。

2、送达传票后，当事人申请延期审理未被准许导致缺席审判的处理

经向当事人依法送达传票，当事人申请延期审理并提供合理理由，法院仍按原定时间、地点开庭，当事人未到庭而构成缺席审判的，属于应当再审的情形。由于原审法院毕竟作出了合法传唤，故以适用《民事诉讼法》第二百条第（八）项为妥。当事人选择申请事由不准确的，可告知其补充或变更相应申请事由。

（五）《民事诉讼法》第二百条第（十一）项的把握

1、“诉讼请求”的判断

诉的类型不同，则诉讼请求不同。如对于同一财产，当事人要求确认所有权和要求给付该物，属于不同的诉讼请求。

诉的类型相同，但诉讼请求所依据的事实不同，则诉讼请求不同。例如，原告要求被告交付若干财产，其中部分基于买卖合同，部分基于租赁合同，则分别属于不同的诉讼请求。

诉的类型相同，诉讼请求所依据的事实相同，但分别符合不同法律规定的事实要件（请求权竞合为其典型情况），是否属于同一诉讼请求，理论界和实务上存在很大争议，但与本项再审事由的适用关系不大。例如，运输合同当事人在交通事故中遭受损害，如果同时以合同法和侵权法的规定为依据提起诉讼，在“填平原则”的制约下，只要赔偿金额不高于实际损失，其请求是否同一的问题并不重要。只要原审法院对每一具体请求事项作出裁判，就不存在适用本项再审事由的余地。

需要注意的是，如果当事人在原审中补充法律依据并相应地变更或增加了诉讼请求（例如提起违约之诉后又以侵权法为根据要求获得精神损害赔偿），就应当以变更、增加后的诉讼请求为基础，作出全面、准确的裁判。此外，请求权竞合与原审法院的释明工作存在重要关联。如果原审法官在审判过程中发现当事人可以变更、增加诉讼请求或补充法律依据、理由、事实，从诉讼经济角度出发，同时也为了帮助当事人减少另行起诉不被受理的风险，应在公正的前提下及时向当事人释明。如果当事人坚持原来诉讼请求，法官应当尊重其选择，否则可能构成本项规定的“遗漏或者超出诉讼请求”。

2、当事人增加、变更或放弃诉讼请求的处理

第一，当事人在一审法庭辩论终结前增加、变更或放弃诉讼请求的，应当根据增加、变更或放弃后的诉讼请求进行裁判。如果原审法院仅对原来的诉讼请求作出裁判，就可能构成“遗漏或超出诉讼请求”。需要注意的是，这种变更、增加或放弃，即使是口头提出的，只要记入审理笔录，也发生相应的法律效力。因此，审查法官不但要注意起诉状、变更诉讼请求申请等当事人提交的诉讼文书，也要认真查阅法庭审理笔录、询问笔录等案卷材料。

第二，二审程序中，当事人增加独立的诉讼请求，或者一审被告提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解。调解不成的，告知当事人可另行起诉。如果二审法院对新增的独立的诉讼请求或反诉请求作出裁判，就构成“超出诉讼请求”。

第三，根据《审监解释》第三十三条第二款的规定，经再审裁定撤销原判决、发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院应当按照当事人增加后的诉讼请求进行裁判，否则构成“遗漏诉讼请求”。

3、当事人请求判令对方承担诉讼费用，原审裁判未予处理的，不对案件的实体审理结果产生影响。当事人仅以此为由申请再审的，不予受理，已经受理的则予驳回申请。至于诉讼费用未处理的问题，可提醒原审法院以裁定的方式加以补正。

4、原审裁判未在主文中针对某项诉讼请求进行处理，但在说理部分进行了分析和说明的，应当区别不同情况作出处理

（1）如果当事人同时提出确认之诉和给付之诉，前者作为后者的前提，原审法院在说理部分对确认之诉问题进行了分析和认定，并以此为基础在裁判主文中对给付之诉作出判断，不属于遗漏当事人诉讼请求。

（2）如果裁判说理部分表明对某项诉讼请求尚不具备作出裁判的条件（例如约定的条件尚不成就，无法作出鉴定结论，等等），尤其是如果在说理部分表明当事人可就该问题另行起诉的，也不应认定为遗漏诉讼请求。

（3）如果是单纯的确认、给付或形成之诉的诉讼请求，原审法院在说理部分已作出论述，却未在主文部分作出裁判的，应当认为符合本项再审事由。

5、例外情况

在特殊情况下，如果当事人讼争的事项关乎国家、社会及案外人合法权益，即使原审法院超出当事人诉讼请求的范围作出裁判，也属于依法行使职能，不适用本项再审事由。例如，双方当事人对合同履行产生争议，各自要求对方承担违约责任。如果发现讼争合同存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，原审法院认定合同无效。这种情况下，当事人以本项再审事由申请再审的，应当驳回。

（六）《民事诉讼法》第二百条第（十二）项的把握

1、“据以作出原判决、裁定的法律文书”的范围

一是法院生效判决、裁定、调解书；

二是法院以非裁判方式作出的决定书等生效法律文书；

三是仲裁机构作出的生效裁决、调解书；

四是有效的公证文书；

五是具有法律效力的行政裁决文书；

六是其他形式的法律文书，例如符合我国法律关于承认条件规定的外国法院判决、仲裁裁决。

2、“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更”作为法定再审事由的判断标准

根据《审监解释》第十六条规定，原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法院可以认定为的“据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更”情形。这里，司法解释使用的是“可以”一词，而非“应当”。因此，在审查实践中，如相关法律文书被撤销、变更，但原审生效裁判结果仍然正确、公正的，就没有必要再审。

另外，只有原审生效判决、裁定认定的案件基本事实是以上述法律文书为根据的，才能适用本项再审事由。如果生效裁判根据其他法律文书认定的事实不属案件基本事实，即使其他法律文书被变更、撤销，也不符合本项事由的适用条件。

3、据以作出原判决、裁定的法律文书虽然未被撤销、变更，但当事人提交了关于同一对象作出的、内容互相矛盾的其他法律文书时的处理

不论内容矛盾的不同法律文书生效时间先后，此种情况至少在文义上并不为本项再审事由所涵盖，在后的法律文书也不当然具有撤销、变更先前矛盾法律文书的效果，因此不宜轻易适用本项事由启动再审。

审查实践中，可告知当事人向相关法院申请再审或申诉，以确定矛盾的法律文书的效力。必要时，可提议相关法院依职权提起再审。

（七）《民事诉讼法》第二百条第（十三）项的把握

1、“审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”的含义

根据《审监解释》第十八条规定，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。所以，当事人仅仅指出原审法院审判人员存在贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为情节，或者正在向相关部门投诉、要求处理的，不符合本项事由的适用条件。

但与此同时，对“贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判”的指控也不能过于苛刻，即相关行为并不要求一定达到犯罪或遭受刑事制裁的程度。相关纪律处分决定认定审判人员在审理过程中存在上述行为的，也符合本项再审事由。纪律处分包括行政处分、党纪处分。

2、审判人员的范围

本项事由的适用对象必须是审判人员，包括合议庭全体组成人员，但不包括书记员。院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长担任审判长参与案件审理的，或者人民陪审员作为合议庭成员的，亦属“审判人员”。

四、关于生效调解书的法定再审事由

《民事诉讼法》第二百零一条是对当事人对发生法律效力的调解书申请再审的事由。适用时要注意：

第一，对于生效的调解书，只能以“违反自愿原则”或“调解协议的内容违反法律”为由申请再审、裁定再审。只要调解书符合民事诉讼法规定的调解制度“自愿原则”、“合法原则”，是否存在其他实体或程序上的瑕疵，在所不问。《民事诉讼法》第二百条规定的十三项再审事由在此无适用的余地。如果发现无诉讼行为能力人未经法定代理人代理达成生效调解书的，应当适用本条再审事由。

第二，“自愿原则”包括当事人程序权利上的自愿和实体权利上的自愿。程序上的自愿，是指调解程序的开始、进行、方式、结束都应当基于当事人自愿。实体上的自愿，是指民事主体可以在自愿的基础上选择行使自己的权利、免除对方的义务、与相对人协商确定权利义务关系的内容，调解书的内容应当符合当事人的真实意思表示。

第三，“调解协议的内容违反法律”也包含程序上违法和实体上违法两重含义。

程序上违法，是指法院调解工作违反法律、司法解释关于调解工作的规定。例如，关于调解书的生效，要根据不同案件的情况分别对待。《民诉法若干意见》第95条规定：“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人。”如果双方当事人虽然先前达成调解协议，但一方在签收前反悔。法院仍然作为生效调解书送达，原则上就构成程序违法。另一方面，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”所以，适用简易程序的案件，当事人可以约定调解协议经签字、捺印生效。这种情况下，即使当事人反悔，调解书仍然有效。

实体上违法，是指违反法律、行政法规的禁止性规定，或者违反公序良俗、损害国家、社会公共利益或第三人合法权益。