浅析我国法官的自由裁量权

正宁县人民法院 李红娟

摘要：法律作为一般社会关系的调整器，无法以一种完美无缺的公平的方法来适用纷繁复杂的一切。所谓的“法网恢恢，疏而不漏”只是一种理想状态，法律本身无法自在自为的运动，它离不开法官个人的因素。法官在审判过程中运行在各种矛盾之间，使得法官自由裁量权存在具有现实的必要性及价值，但是这种权力本身也具有一定的危险性，当这种危险与司法现状碰撞时，会引发一定的社会问题，如何解决，是我们亟待解决的问题。

关键词：中国 法官 自由裁量权

正文

一、法官自由裁量权的含义

法官自由裁量权一直以来不管是在学术界，还是在司法实践领域，都是颇受争议的话题。根据《布莱克法律词典》的解释，法官自由裁量权亦指司法自由裁量，是指法官或法庭上自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定。《牛津法学大辞典》对法官自由裁量权是这样定义的“法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[1] 通说则认为法官自由裁量权是指在诉讼过程中，因法律对有关事项无明确规定或只规定了处理的原则，幅度范围，审理案件的法官依据法律的基本原则，根据自己的司法理念，考虑案件的具体情况，在法律的规定范围内，根据平等原则就有关事项进行合理权衡、裁量、并做出决定的审判权力。

任何事物都是矛盾对立统一的，现代意义的法官自由裁量权自其作为学术理论存在以来一直备受争议，否定者认为自由裁量权的存在是滋生腐败的源泉，因为自由裁量权受太多不确定的因素干扰，如果让这些因素来确定他人的命运，会普遍造成司法不公的现象，正义的最后一道防线将崩溃，他们主张应当进一步提高法律的确定性，通过不断完善法律来削弱法官自由裁量权；肯定者认为，法律自制定之时便呈现出一定的滞后性、局限性或不确定性，永远不能包含现实生活的全部，因此允许法官自由裁量权的存在是必要的。折衷论者认为，法官在裁决案件时应当以依据法律规定为主，行使自由裁量权乃是处于一种辅助和补充的地位。笔者认为，自由裁量权的存在有其合理性及历史必然性，但必须对其进行规范和制约。

二、法官自由裁量权在中国的历史及研究现状

（一）历史进程

我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力，地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力，法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。

中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。我国是社会主义法系国家，但是也深受大陆法系的影响。因此，我国现今的法律既具有社会主义法系的性质，也保有大陆法系的传统。一般认为，大陆法系国家现代意义上的法官自由裁量权开始于18世纪“自由心证”原则。当然，这样的自由裁量权与英美法系国家的自由裁量权是有很大的区别的。自由心证制度是法官可以根据自己良心或理性形成的确信来审查证据和认定事实的制度。法官通过这种内心的确信来认定证据和事实的，事实上，也就是承认了法官在认定证据和事实方面的自由裁量权。这样的一种传统或制度对中国也产生了很大的影响，导致中国在理论上一直不重视法官自由裁量权方面的研究；在司法实践中也大多数反对法官自由裁量权的运用。即使法官本人，大多数也极力反对自由裁量权的行使，都是试图到法条里面找到判决的具体条文来为他们的判决辩护。尽管如此，自由心证发展到今天，事实上已经得到了法律的确认，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就已经承认了自由心证在中国证据法的合法地位，也就是以法律的形式确定了法官的自由裁量权。

（二）研究的现状

一般认为，1949年至今是中国法治现代化转型阶段，即向现代具有中国特色的社会主义法律转型。新中国成立后，中国的法治化建设进入了一个崭新的时期。改革开放前期是中国的法治现代起步的阶段。在这个阶段内，法治建设取得了巨大的成绩，例如具有工人阶级性质的宪法制定以及一些法律制度的出现。由于现代法治思想的欠缺以及法律制度的不完善，很少看到有关法官自由裁量权方面的研究。但是在司法实践中，法官的自由裁量权存在是不可否认的。解放初期，由于旧的法律已经废除，新的法律没有制定出来，导致法律适用上的空白。这样，除法律外，党的政策、各种纲领、命令、决议、宣言等都作为法律的渊源被适用。在这种情形下，法官面对具体案件时，就得发挥自己的主观能动性，对这些法律、政策、纲领等进行解释，对事实、证据进行确认，然后适用法律对案件进行裁决。在文化革命时期，我们的法治建设遭遇到了重大的挫折，法治建设停滞不前，甚至倒退。那时，法院被撤消，原来的独立审判的机关也不复存在，法官自由裁量权也就不复存在了。

改革开放以来，人们的思想得到了解放，为法治研究提供了广阔的空间。在这短短20多年时间里，我国的法官自由裁量权研究取得了很大的成绩，但是总的来说，对法官自由裁量权的理论研究仍然处在一个引进介绍阶段，没有形成一个具有自己特色的研究成果。例如，关于法官自由裁量权含义方面主要是一些相互之间的引述；在其存在基础方面也主要是对西方理论的阐述和介绍；在其控制方面主要是从法律的角度来论述。有些学者主要针对法学的一个领域进行了研究，如刑事制度、民事制度、诉讼制度等来研究，没有进行较全面的阐述；有些学者只是注重理论的研究，没有与中国的现实社会紧密联系起来。因此，总的说来，法官自由裁量权的研究在中国仍然处在一个低级阶段，理论上的不成熟也导致了司法实践上的盲目性。特定的历史、特定的司法环境，决定了我国法官自由裁量权的现状，但其存在的必要性及价值我们仍不能忽视。

三、法官自由裁量权的必要性及价值

人类，无论是英美法系还是大陆法系的人们，经过千百年的论战和亲身实践之后，都意识到：在法律领域，适度的自由裁量必不可少，它有助于实现法律上的正义。同时，自由裁量权与严格的法律规则相比更具灵活性和“人情味”，正是这些特点，使之能够克服法律所固有的工具性缺陷：法的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。[2] 因此实施法官的自由裁量权是时代的要求，其的存在是必要的、有价值的。

（一）必要性

第一，法官自由裁量权是实现个别正义的手段。立法者制定的法律规则追求的是一般正义，它不涉及特定的人和事，但法官适用法律的目的是要把法律条文转化为法律实践，在裁量时要考虑每个案件的具体情况，要保证每一个案件都要得到公正的处理，使每一个当事人都能获得正义。只有个案公正的实现才能使一般正义落到实处。法官应该根据个案的具体情况，仔细斟酌每个犯罪人的主观罪过心态、行为的性质手段、危害后果、行为人的一贯表现以及犯罪后悔罪态度等诸多因素，经全面衡量才能作出符合该案的相对精确的裁量因为在一些个别案件按照法律不能够保护当事人的合法权益，只有通过对法律的解释才能。

第二，它可以克服法典的不周延性，填补法律的漏洞。“立法者的认知能力是有限的（或者由于立法者的疏忽等主观原因），通过文字表述的法律条文也是有限的，这决定了法律本身总会存在漏洞。

第三，它可以克服法典的滞后性。由于社会在不断地发展然而法律在制定出来的时候留落后了，这样就需要法官的自由裁量才能跟上社会的发展。

第四、消除法规范之间的茅盾，澄清歧义。由于在制定法律法规的时候免不了会出现茅盾这就需要法官去理解从而更好的运用的法律。

（二）价值性

第一，法官自由裁量权克服了法的局限性。“法不是万能的”，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，法律规范不可能完全控制或覆盖各种社会关系，而法官自由裁量权存在的首要价值在于它能克服法律的局限性。

第二，法官自由裁量权促进了法律的发展，即法官自由裁量权的运用，对于新的纠纷的解决确立了新的处理模式，对于现实生活中的新情况，新发生的案件，立法者来不及指定规则，或者立法机关拿不准应该如何规定，于是有意让法官去创设一个规则先尝试一下，具有“造法”的性质，因此可以促进法律的完善和发展。[3]

第三，法官自由裁量权维护了社会的稳定。审判的本质就在于解决各种社会冲突和纠纷，在法律漏洞不可避免的情况下，法官自由裁量权必须存在，否则，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决，社会秩序将得不到安宁。

第四，法官自由裁量权追求正义的实现。法官行使自由裁量权，可以避开呆板的法律条文，更好的实现“法律效果”与“社会效果”的统一。

四、自由裁量权本身的危险性与我国司法现状的碰撞

“自由”一词赋予法官洞察每一具体案件之细节与特点并作出符合公平与正义目的之判决之权力，将其从完全的严格僵硬的规则的桎梏中摆脱出来。同是“自由”也给予法官一定的权力，这种权力本身带有一定的危险性。孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。“[4]同样自由裁量权也不例外，在毫无有效限制的前提下，其必将成为对司法公正的挑战。现阶段，由于我国法律规范体系不完善，可操作性差的问题以及法律规则之间的冲突时有出现，使得我国的法官在个别案件上甚至拥有着西方国家法官更多的自由裁量权。过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象，使权力游离了实质主体的意志，成为形式主体牟取私利的商品，是会导致社会利益发生倾斜的。

（一）法官自由裁量权的随意性过大的危险。

造成法官自由裁量权的随意性的原因是多方面的。首先，是由于我国立法不规范造成的。我国法律规范中的弹性条款过多，自由裁量权的范围广泛，导致操作上难度过大，给滥用职权和权力腐败现象提供了空间。例如，我国刑法中量刑设置的科学性和合理性不够，最突出的问题是法定刑不够均衡协调，幅度宽泛，给法官自由裁量权提供了较大的空间，使量刑出现畸轻畸重现象。其次，是由于审判制度的不完善造成的。在我国现有的审判制度下，特别是实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度约束和监督，审判长和独任审判员对案件有较大的自由裁量权，自由裁量的随意性增强，案件审理中法律适用不统一的现象日益严重。

（二）缺乏有效的控权机制的危险

自由裁量权的一个最为显著的特点是其具有很大的灵活性，这也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一种权力都具有腐蚀性，一旦失去监督就趋于滥用，而自由裁量权的灵活性又决定了它更易于被滥用。孟德斯鸠曾指出：“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验……不受制约的权力必然走向腐败。”只有在授权的同时，加强对授权的制约，才能防止权力的滥用和异化。而我国法官自由裁量权的不足在于授权的同时没有建立相应的、行之有效的控权机制，这是导致法官自由裁量权运用中出现问题的又一个重要因素。

（三）法官自身素质限制的危险性

一方面，由于我国法官队伍的整体素质不高，一些法官缺乏良好的法律理念，不能较好地领会法律的精神实质并灵活应用与审判实践；少数法官业务素质较差，不具备正确行使自由裁量权的基本素质。另一方面，法官在处理具体案件时，往往受到各种外部因素的阻扰，如：法官本人的各种人际关系影响、领导指示、相关行政部门的招呼及出于自身利益的考虑等，这些都易导致法官不能正确和有效地行使自由裁量权。法官自身素质的缺陷极大的影响了自由裁量权的良好运用，限制了法官自由裁量权的有效发挥。

五、如何正确、更好的行使法官的自由裁量权

（一）坚持已有的司法控权机制

第一、坚持法官回避制度，所谓法官回避制度是指审判人员同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与该案件诉讼活动的一种诉讼制度。[5]法官回避制度可以防止与案件有利害关系的法官参与案件的审理，避免其他因素干扰，一定程度减少不正当行使自由裁量权事件的发生。

第二、坚持审判公开制度，所谓审判公开是指人民法院的审判活动应当向社会公开，允许人民群众旁听，允许新闻记者采访报道。[6]审判公开是保障审判民主性、公正性的重要举措，能够保障当事人的诉讼权利，从而制约法官自由裁量权权的不正当行使。

第三、坚持审判监督程序，审判监督程序不是案件审理的必经程序，是审判程序的一项重要的补救手段，有利于纠正已经发生法律效力的判决、裁定，在控制法官自由裁量权上具有重要作用。

第四、增强判决书的说理。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。

（二）合理构建社会监督控权机制

第一、合理构建人大及其常委会监督，首先在确保法官自由裁量权的合法性及独立性的前提下，对法院审判进行监督，因我国立法对人大及其常委会的监督方式并未作出具体明确的规定，现实生活中一般包括制定法律方面、任免法官方面、听取法院报告等方式进行监督，笔者认为，人大对法院的监督应建立在宏观方面，确保法院的工作能够围绕公平正义的方向，而对于微观方面的如个案监督应当首先确保法院行使的独立审判权。而人大及其常委会对法国不合理行使自由裁量权可以通过制定相应的法律法规、任免法官进行监督。

第二、正确运用新闻舆论监督的作用，新闻媒体的监督可以预防和减少法官不正当行使自由裁量权，但是必须对合理运作新闻舆论监督。首先，把握新闻舆论监督与独立审判的关系，审判与媒体监督所追求的最高价值是统一的，都是为了追求社会公正，新闻舆论对法院行使舆论监督权的应当符合法律规定，不得对法院的正常审判活的进行干扰，不得歪曲事实，注重保守国家秘密及他人隐私，对法院的审判活动进行监督；其次法院正确对待新闻舆论的监督，勇敢接受新闻媒体的监督。

第三、认真接受当事人的监督，《最高人民法院关于进一步加强司法便民工作的若干意见》第十六条规定“人民法院建立案件监督卡制度，案件审结时由当事人自愿填写对办案人员工作的评价意见。当事人对办案人员诉讼活动的评价意见，纳入审判和执行工作考评范围。”当事人是与案件具有利害关系的人，包括被告人、被害人或自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人，他们直接参与诉讼。

（三）建立高素质法官队伍，垫高法院的门槛，强化法官的职业化、专业化程度，倡导法官珍惜荣誉，爱护名节、保持操守。法官队伍必须具备较高的文化水平和一定的专业知识，这也是社会发展和时代进步的必然要求。同时法官队伍素质的提高，可有效避免不正当行使自由裁量权的现象产生。

第一、严格遵照《法官法》的规定，实行严格的法官准入制度，从品质素质和业务素质两方面双重考核新任用的法官的。

第二、注重培养和提高法官的专业品质和专业素质，法官是自由裁量权行使的直接主体，也是活生生的个体，有自己的思想感情。因此应当注重培养和提高法官的专业品质和专业素质。

第三、借鉴国外先进经验并使之本土化，增强法官队伍的时代适应性。

结语：法律本身是生硬的，社会运行是多变的，法律在调节社会关系时不得不去依赖法官裁量权，正确的行使权力，是时代赋予法官的寄往，一支具有良好道德、专业水平高、富有战斗力的法官队伍是
法治社会的标榜。

参考文献：

[1]戴维·M·沃克牛津法律大辞典[M].邓正来，译.北京：光明日报出版社，1998.p261。

[2]徐国栋.民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心。

[3]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2009年7月版，第61页。

[4]余保福:《法官民事自由裁量权研究》，大法律信息网。

[5]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》2002年版 第104页。

[6]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》2002年版 第86页。