依法约束法官自由裁量权

来源：学习时报，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

在司法实践中，法官的自由裁量权是不可避免的，也是必要的，被成文法国家所普遍认可。成文法是国家以立法的方式预设的行为规则，由于立法的现实生活条件制约和立法者的认识局限，成文法不可避免会出现法律漏洞和规则缺失，立法无法随时修改法律，因而填补这种漏洞和规则缺失的任务只能由法官在个案审判中完成。同时，在适应个案差异和进行个案证据的认定与解释上，自由裁量权也有其不可替代的作用。然而，只要失去制约或限制，任何权力都存在被滥用的可能，法官的自由裁量权也概莫能外。该权力为避免法官机械套用法律条文创造了条件，但它也是最需要被约束的权力，否则可能成为少数人任性或寻租的挡箭牌，严重损害当事人的合法权益和司法公信力。

在我国，法官自由裁量权从来不是不受约束的权力。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条文既认可了自由心证，同时也限定了法官自由裁量的边界。今年4月1日起实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》将法官自由裁量的要素法定化和定量化，以进一步规范量刑。这些努力都值得高度肯定。法官自由裁量权是司法裁判的一个普遍性问题，约束法官自由裁量权不能仅停留在技术层面或事务层面上，而是应当将防止法官滥用自由裁量权作为司法改革的一个重点。从特定意义上说，不依法约束法官自由裁量权就不可能有公平正义意义上的依法独立行使审判权。

依法约束法官自由裁量权，需要清晰法官填补法律漏洞和规则缺失的权限。法官不是在法律之外运用法律，而是在法律规定下找到裁判空间，从而进行裁量。法律是否有漏洞和规则是否缺失本质上属于立法范畴，不属于司法范畴，司法裁判时发现法律漏洞和规则缺失，只能找法、不能立法，这是基本要求。法官填补法律漏洞和规则缺失，合法的路径有两个：一是在现有法律中引申出相应的规则。该路径的结果是确立规则，其功能类似于立法，不在裁判个案的法官权限之内。依据我国《宪法》规定，在我国的法院系统，只有最高人民法院的司法解释才有这样的权限。二是为个案裁判寻找类似的规则。寻找类似的规则是在现有法律中寻求裁判依据，是司法裁判灵活运用法律的表现，没有超出司法裁判的范围，是每一个法官都有权做的。首先必须明确最高人民法院的司法解释只能从现有法律中引申规则，不能另设规则或解释出与现有法律冲突的规则。同时必须明确各级人民法院包括最高人民法院的会议纪要、指导案例、法官个人论文著作不是司法解释，只能提示或指引法官在个案裁判中寻找类似的规则。

依法约束法官自由裁量权，需要规范和固定法官自由裁量的空间。我国是历史悠久的成文法国家，必须牢固树立和坚决维护法律权威。法官自由裁量权固然应被重视，但也决不能罔顾法官权力可能带来的风险。成文法不可避免地存在一定缺陷，但成文法追求的是确定的、普遍的、持久的、可预期的法律秩序，这是成文法的根本优势，而法官自由裁量权如果失控，则必然产生法律秩序的混乱。在全面推进依法治国的背景下，规范和固定法官自由裁量的空间势在必行。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》明确规定了影响量刑的因素和每一因素的影响数值，法官必须严格在法定的影响因素和数值中自由裁量，这是规范和固定法官自由裁量空间的典范，应将其全面覆盖刑事裁判，并可推广到更为需要、适用面更广的民事裁判。

依法约束法官自由裁量权，需要设定法官自由心证的底线。自由心证是指对证据的证明力及其取舍在法律不作规定时，由法官根据证据与待证事实的关联性，并以自己的法律专业素养及道德良知来对证据进行判断、取舍，这是自由裁量权的重要方面。在行使该权力时必须明确：一是法官自由心证不能取代当事人的举证责任。自由心证是举证和质证以后的活动，当事人举证和质证在前，法官自由心证在后。如果当事人没有举证或举证不足，依照法律规定直接承受举证不能的不利后果，此时不需要也不应当有法官的自由心证。二是法官自由心证不能曲解证据及证明力。当事人对证据及证明力常有争议，但这并不改变证据及证明力的客观属性，如果证据及证明力本身比较模糊，有法官自由心证的空间。但在证据及证明力清晰的条件下，法官不能不顾证据文义和功能另作解释。三是自由心证不能违背或滥用情理常理。情理常理的规范表述是日常生活经验，所谓日常生活经验，是指一个社会长期共同生活形成的多数人的经验和感受，不是法官的个人经验和感受。自由心证不能违背多数人的经验和感受，更不能将法官个人经验和感受等同于情理常理。突破上述三条底线中的任何一条，都属于滥用法官自由裁量权。

依法约束法官自由裁量权，需要建立相应的审查和责任机制。权力和责任不可分离，对于因法官滥用职权而导致的冤假错案必须予以追究，目前我国已有一些错案追究规定与案例，如《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》《关于切实防止冤假错案的规定》等，但这些还不能完全适应法治发展进程及人民群众的期待。除了外部监督以外，我国法院应强化滥用法官自由裁量权的自我发现和自我纠正的机制。司法解释和各级法院指导意见应有合法性审查机制，该工作可以由最高法院应用法学研究所承担；司法裁判的过程和结果应有法官滥用自由裁量权的投诉机制，该工作可以由各级法院纪检部门负责；各级法院应定期、随机抽查个案提交无利害关系的专家学者评议，该工作可以由各级法院研究室在日常开展。一旦确认存在滥用法官自由裁量权的现象，应予以相应的党纪、政纪处分，构成犯罪的应依法追究刑事责任。