行使代位权是否需要主债权和次债权均达到确定的状态

最高法院:行使代位权是否需要主债权和次债权均达到确定的状态?

声明丨本文版权归原作者及原出处所有，部分文章转载时未能及时与原作者取得联系，若标注错误或侵犯到您的权益，敬请告知处理。

- 01 -

裁判要旨

债权人对债务人的债权合法,是行使债权人代位权的首要条件，同时债权人对债务人的债权应当确定，但却并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系在代位权诉讼中进行审理。

- 02 -

案件来源

《招商银行股份有限公司深圳泰然支行、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司等保险纠纷民事再审民事裁定书【最高人民法院（2022）最高法民再16号】》

- 03 -

案情简介

再审申请人招商银行股份有限公司深圳泰然支行（以下简称招行泰然支行）因与被申请人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通分公司）、一审第三人江苏钦舜物流有限公司（以下简称钦舜公司）以及深圳市信利翔达实业有限公司（以下简称信利公司）债权人代位权纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2020）鄂民终4号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年11月17日作出（2021）最高法民申4632号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年5月19日公开开庭审理了本案。招行泰然支行的委托诉讼代理人过仕宁、人保南通分公司的委托诉讼代理人刘卫军通过移动微法院在线参加诉讼，钦舜公司、信利公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

招行泰然支行申请再审称：（一）原审法院适用法律错误。招行泰然支行作为抵押权人，在“钦舜3”轮被拍卖后，对6020万元人民币（以下均为人民币）拍卖款具有物上代位权。钦舜公司不履行对案涉事故损失方的赔付义务，导致招行泰然支行仅能从“钦舜3”轮拍卖款中受偿29473886.95元。钦舜公司侵害了招行泰然支行的物上代位权，应就招行泰然支行无法实现的受偿价款差值30726113.05元部分承担侵权损害赔偿责任。（二）原审法院认定钦舜公司对人保南通分公司不享有金钱给付的到期债权错误。1.案涉保险合同已成立且生效。保险合同并未对合同效力约定附条件或附期限，合同自成立时生效。人保南通分公司主张的《沿海内河船舶一切保险保险单》特别约定清单中“本保单投保人不按约定支付保险费，保险人不承担保险责任”的条款实为免责条款，不影响合同生效。保险主条款《中国人民财产保险股份有限公司沿海内河船舶保险条款（2009版）》第十四条关于“保险合同在被保险人交付保险费后才能生效”的约定，与保险单的约定不一致，应适用保险单的约定。2.钦舜公司已按约支付保险费。根据招行泰然支行提交的公证书，原审法院认定钦舜公司已支付保险费，人保南通分公司未提供证据推翻原审法院认定的保费已经实缴的事实。（三）人保南通分公司所主张的免责条款不发生法律效力，该公司应承担保险赔偿责任。人保南通分公司未提供证据证明其已向钦舜公司就该免责条款的内容作出明确说明，因其对免除保险人责任的条款未尽提示说明义务，该特别约定不产生效力。人保南通分公司未提供2015年保险单对应的投保单，且原审法院并未依招行泰然支行的申请调取该投保单，现无法确定投保单中是否约定免责条款。（四）招行泰然支行因客观原因不能自行收集证据，书面申请原审法院调查收集，原审法院未调查收集。招行泰然支行向二审法院提交了书面的调查取证申请，申请调取“人保南通分公司对公账户2015年、2016年所有交易明细及摘要，以及PCBA201532060000000005号保险单对应的投保单、交费记录、补充协议、再保险单”。以上证据尤其是投保单为认定钦舜公司与人保南通分公司之间金钱给付之债的主要证据，对判决结果有实质性影响，且该证据属于申请人因客观原因不能自行收集的证据，原审法院未予调取违反法律规定。综上，请求判令：1.撤销一、二审判决；2.支持招行泰然支行的全部诉讼请求；3.人保南通分公司承担全部诉讼费用。

人保南通分公司辩称：（一）招行泰然支行的再审申请超出原审诉讼请求。招行泰然支行依据侵害物上代位权之债权提起本案再审，但原审期间其主张的是侵害抵押权之债，明显超出原审诉讼请求。（二）招行泰然支行提起本案诉讼，不符合债权人代位权诉讼的法定条件。招行泰然支行对钦舜公司的债权数额并未确定，该债权数额未经钦舜公司、人保南通分公司的认可，也没有经人民法院判决或仲裁裁决予以确认。（三）招行泰然支行主张钦舜公司对人保南通分公司享有的次债权不成立。因钦舜公司未支付保险费，根据保险合同的约定，案涉保险合同未成立生效。退一步讲，即使人保南通分公司承担保险责任，应仅承担保险事故的直接损失和费用，不承担案涉事故间接损失及费用，同时应免除保险单约定的免赔额。此外，即使人保南通分公司承担保险责任，其有权享有海事赔偿责任限制。综上，请求驳回招行泰然支行的再审请求，维持原判。

- 04 -

法院观点

本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张,本院审理的主要问题是:招行泰然支行的再审请求是否超出原审的诉请;招行泰然支行能否向人保南通分公司主张代位权；人保南通分公司应否承担保险赔偿责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案为《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

（一）关于招行泰然支行的再审请求是否超出原审的诉请

招行泰然支行的再审请求为：1.撤销一、二审判决；2.支持招行泰然支行的全部诉讼请求；3.人保南通分公司承担全部诉讼费用。招行泰然支行并未提出超出原审诉讼请求之外的其他诉请。人保南通分公司仅以招行泰然支行在原审期间和本院再审期间提出的支持其诉讼请求的主要理由不同为由，主张招行泰然支行的再审请求超出原审诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于招行泰然支行能否向人保南通分公司主张代位权

《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》[以下简称合同法司法解释（一）]第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”上述法律和司法解释规定了提起代位权诉讼的条件。招行泰然支行能否向人保南通分公司行使代位权，应重点审查招行泰然支行对钦舜公司的主债权以及钦舜公司对人保南通分公司的次债权是否符合上述法律和司法解释的规定。

1.关于招行泰然支行对钦舜公司的主债权。债权人对债务人的债权合法,是行使债权人代位权的首要条件。此外，根据合同法司法解释（一）第十八条第二款关于“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”的规定，债权人对债务人的债权应当确定。据此，根据谁主张谁举证的举证责任规则，招行泰然支行应当提供证据证明其对钦舜公司享有合法且确定的债权。招行泰然支行向一审法院提交了广州海事法院（2015）广海法初字第902号民事判决以及钦舜公司光船租赁“钦舜3”轮期间，因发生碰撞、触碰等事故，钦舜公司未履行生效判决确定的赔偿责任而导致“钦舜3”轮被司法拍卖等证据，以证明因钦舜公司的原因导致招行泰然支行无法获得“钦舜3”轮全部拍卖款。招行泰然支行已经初步举证证明了其对钦舜公司享有抵押权侵权之债及数额。原审期间，信利公司、钦舜公司无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。人保南通分公司辩称招行泰然支行对钦舜公司享有的抵押权侵权之债不确定，应提供证据支持其主张。原审法院以招行泰然支行未提供证据证明钦舜公司是否向信利公司承担赔偿责任为由，认定招行泰然支行未提供充分证据证明其对钦舜公司享有的债权数额，进而认定其主张的代位权不能成立，举证责任分配不当，适用法律错误。

2.关于钦舜公司对人保南通分公司的次债权。根据上述合同法及其司法解释关于债权人代位权行使条件的规定，次债权应当满足债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害、次债权非专属于债务人自身的债权三方面条件。此外，根据合同法司法解释（一）第十八条第一款关于“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，债权人提起代位权之诉，并不以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确无争议为条件，人民法院应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系进行审理。代位权制度的主要目的在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。债权人代位权的客体是债务人的到期债权，如果行使代位权需要以次债权确定为前提，在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，则代位权制度的目的将完全落空。因此，对于债权人而言，应当提供证据证明债务人对次债务人享有非专属于其自身的到期债权且怠于行使的初步证据，至于次债务人提出的抗辩是否成立，应是在代位权诉讼中予以解决的问题。

（三）关于人保南通分公司应否承担保险赔偿责任

根据招行泰然支行提供的保险合同等相关证据，一审法院已查明钦舜公司曾就“钦舜3”轮向人保南通分公司投保。招行泰然支行已初步举证证明钦舜公司对人保南通分公司享有主张支付保险赔偿金的债权，该债权并不是专属于钦舜公司的债权，且钦舜公司未通过诉讼或仲裁等方式向人保南通分公司主张权利而存在怠于行使债权的情形。对于人保南通分公司提出其不应承担保险赔偿责任的抗辩主张，原审法院应当对该抗辩主张是否成立进行审理和认定。原审法院以人保南通分公司提出了相应抗辩、人保南通分公司与钦舜公司之间不存在确定的债权债务关系为由，认定招行泰然支行未举证证明钦舜公司对人保南通分公司享有到期债权，对于人保南通分公司主张的免责是否存在等关系到招行泰然支行的诉讼请求能否成立的基本事实未予查清，认定事实和适用法律错误。

- 05 -

裁判结果

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销湖北省高级人民法院（2020）鄂民终4号民事判决及武汉海事法院（2017）鄂72民初1243号民事判决；

二、本案发回武汉海事法院重审。

- 06 -

（2015）广海法初字第902号

原告招商银行股份有限公司深圳泰然支行（以下简称招商银行泰然支行）为与被告深圳市信利翔达实业有限公司（以下简称信利公司）、江苏国建企业发展股份有限公司（以下简称国建公司）、南通南洋物流有限公司（以下简称南洋公司）、朱利、李国兵船舶抵押合同纠纷一案，于2015年7月22日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于9月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人黄素芳、李晨到庭参加诉讼，五被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告招商银行泰然支行诉称：招商银行泰然支行与信利公司于2010年签署了固定资产借款合同及补充协议，约定由招商银行泰然支行向信利公司提供3.8亿元固定资产贷款。国建公司、南洋公司、朱利、李国兵分别向招商银行泰然支行出具了不可撤销担保书，自愿为上述贷款承担连带保证责任。信利公司与招商银行泰然支行签订了抵押合同，自愿以其所有的“钦舜3”散货轮作为抵押，并办理了抵押登记手续。招商银行泰然支行于2010年分别发放了借款1.4亿元、5500万元、7500万元。2011年6月28日，招商银行泰然支行与信利公司签署补充协议，向信利公司发放1833万元、1767万元。2014年12月22日，信利公司未能按约定偿还贷款本金，尚欠8500万元及利息、复利。信利公司出现逾期未还款情形，根据合同约定，招商银行泰然支行有权提前收回已发放的贷款本息，依法处置抵押物并对所得价款优先受偿，同时有权要求担保人承担担保责任。请求判令：1.信利公司偿还招商银行泰然支行2010年东字第1110735205号固定资产借款合同、固定资产借款合同补充协议、补充协议二、补充协议三项下贷款本金8500万元及计至2015年7月12日（为原告准备起诉之日，不含该日）的利息1704267.32元（含罚息）、复利11612.92元及上述金额总和的利息（自2015年7月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.国建公司、南洋公司、朱利、李国兵对上述债务承担连带保证责任；3.原告作为抵押权人有权依法处置抵押合同项下的抵押物“钦舜3”轮，享有优先受偿权；4.五被告承担所有受理费、保全费等诉讼费用。

五被告未提交书面答辩意见，也未提供证据材料。

本院查明：2010年3月29日，招商银行泰然支行与信利公司签订2010年东字第1110735205号固定资产借款合同，招商银行泰然支行为贷款人，信利公司为借款人。约定：借款金额3.8亿元，借款期限7年，借款用途为用于投资建造3艘47000DWT沿海散装货轮项目。该合同的第5.1条约定：借款利率为浮动利率，每3个月为浮动周期进行浮动，浮动周期内利率按照人民银行公布的84个月贷款基准利率执行。每1浮动周期招商银行泰然支行将根据合同规定就利率进行重新定价。第1个定价日为借款借据记载的实际放款日，此后每1浮动周期的重定价日确定原则为：以每3个月第1日为每1浮动周期的重定价日。第5.2条约定：信利公司未按期偿还贷款的，对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。第5.3条约定：贷款利息从借款借据记载的实际提款日起按实际放款额和实际占用天数计算，每个月结息1次，结息日为每月的20日。第5.4条约定：对贷款期内不能按期支付的利息按合同规定利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。该合同的“担保条款”约定：合同项下的贷款债权由信利公司指定的国建公司、南洋公司作为保证人出具不可撤销担保书，及／或由信利公司以其所有或依法有权处分的3艘47000DWT沿海散装货轮作抵（质）押，双方另行签订抵（质）押合同，并由李国兵、朱利作为保证人出具不可撤销担保书。第20条约定：（未按本合同约定按时足额偿还贷款本息的），招商银行泰然支行有权同时或分别采取如下措施：停止发放信利公司尚未使用的贷款；提前收回已发放的贷款本息和相关费用；直接扣收信利公司结算账户或其他账户上的存款并委托招商银行其他机构扣收信利公司在该机构的存款，以清偿信利公司在本合同项下的全部债务；依据本合同规定进行追索。

同日，国建公司、南洋公司、李国兵、朱利分别与招商银行泰然支行签订不可撤销担保书，承诺对该固定资产借款合同项下债务人的全部债务，包括但不限于主合同项下债务本金及相应利息、罚息、违约金及其他一切有关费用承担连带保证责任。3月31日，招商银行泰然支行同意信利公司提款1.4亿元。5月21日，招商银行泰然支行同意信利公司提款5500万元。9月1日，招商银行泰然支行同意信利公司提款7500万元。之后，招商银行泰然支行按照合同约定完成全部放款。

根据借款合同的约定，信利公司进行还款及付息，至2011年5月3日，信利公司尚欠招商银行泰然支行9000万元。6月28日，招商银行泰然支行与信利公司签订固定资产借款合同补充协议，将借款金额由3.8亿元变更为1.26亿元。6月30日，招商银行泰然支行按照约定同意信利公司提款1833万元。2012年1月20日，双方签订补充协议二。招商银行泰然支行同意信利公司提款1767万元。2013年2月5日，双方签订补充协议三，对部分内容进行变更。同日，国建公司、南洋公司、李国兵、朱利均确认其作为担保人为信利公司在涉案固定资产借款合同、固定资产借款合同补充协议、补充协议二、补充协议三项下所欠招商银行泰然支行的债务承担担保责任。

2012年3月31日，招商银行泰然支行与信利公司签订抵押合同，信利公司将“钦舜3”轮作为抵押物用于担保包括但不限于主合同项下的债务本金及相应利息、罚息、复利、违约金和实现抵押权的费用。4月12日，“钦舜3”轮在深圳海事局被办理船舶抵押权登记，船舶所有人、抵押人为信利公司，抵押权人为招商银行泰然支行，担保债权数额为1.26亿元，备注为“以全船价值抵押”。

至2014年12月22日，信利公司仅归还贷款本金4100万元，尚欠招商银行泰然支行8500万元。截至原告准备起诉之日即2015年7月12日（不含该日），按照借款合同约定的计算方式，信利公司欠付招商银行泰然支行本金8500万元，利息1704267.32元（含罚息）、复利11612.92元。

另，2012年3月20日，“钦舜3”轮在中国平安财产保险股份有限公司被投保沿海、内河船舶保险一切险，被保险人为江苏钦舜物流有限公司，受益人为招商银行泰然支行，保险金额为2.05亿元，保险期间为2012年3月21日0时至2013年3月20日24时。

2015年9月21日，本院裁定准许招商银行泰然支行的财产保全申请，扣押“钦舜3”轮。招商银行泰然支行缴纳财产保全申请费5000元。

本院认为：招商银行泰然支行的诉讼请求事项包括主合同即借款合同纠纷，以及从合同船舶抵押合同纠纷和保证合同纠纷。招商银行泰然支行要求信利公司承担船舶抵押担保责任，故本案为船舶抵押合同纠纷。招商银行泰然支行与信利公司签订的固定资产借款合同及其补充协议符合《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十四条的规定，是当事人之间的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。招商银行泰然支行依约向信利公司发放了贷款，信利公司应按合同约定向招商银行泰然支行分期偿还本金和利息。从2014年12月22日起，信利公司未按合同约定偿还贷款本金和利息，招商银行泰然支行根据固定资产借款合同第20条关于“提前收回已发放的贷款本息和相关费用”的约定主张全部贷款提前到期，信利公司应偿还本金8500万元、利息1704267.32元（含罚息）、复利11612.92元及上述金额总和的利息（自2015年7月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。除因双方约定的罚息已含有惩罚性质而不应再计算复利外，该主张有事实、法律依据，应予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条的规定，订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。为担保固定资产借款合同及补充协议的履行，国建公司、南洋公司、李国兵、朱利分别与招商银行泰然支行签订了不可撤销担保书，承诺对合同债务承担连带保证责任。信利公司与招商银行泰然支行签订抵押合同，将“钦舜3”轮作为抵押物对合同债务进行担保。上述担保书、抵押合同是当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效。由于本案中出现了信利公司违约的事实，根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条的规定，招商银行泰然支行主张国建公司、南洋公司、李国兵、朱利对上述债务本金及相应利息、罚息及相关费用等承担连带保证责任，该主张符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，国建公司、南洋公司、李国兵、朱利承担保证责任后，有权向信利公司追偿。信利公司已将用于抵押的“钦舜3”轮在海事局办理了船舶抵押登记手续，其未能还本付息，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条关于“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定，招商银行泰然支行主张对信利公司用于抵押的“钦舜3”轮具有船舶抵押权，有权依法以拍卖、变卖该轮的价款优先受偿，招商银行泰然支行的该主张符合法律规定，应予支持。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告深圳市信利翔达实业有限公司偿还原告招商银行股份有限公司深圳泰然支行贷款本金8500万元、利息1704267.32元（含罚息）及上述金额总和的利息（自2015年7月12日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、在被告深圳市信利翔达实业有限公司不履行第一判项所确定的债务时，原告招商银行股份有限公司深圳泰然支行有权依法以拍卖、变卖抵押物“钦舜3”轮的价款优先受偿；三、被告江苏国建企业发展股份有限公司、南通南洋物流有限公司、朱利、李国兵作为保证人对第一判项所确定的债务承担连带清偿责任。在承担保证责任后，有权向被告深圳市信利翔达实业有限公司追偿。

- 07 -

阅读延伸

债权人代位诉讼，是否须先行起诉（仲裁）债务人以确认主债务？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已失效）第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”

债权人代位权诉讼中，债务人异议权的特点：第一，提出异议的主体只能是债务人；第二，异议的标的为债权人的债权，而不审查债务人与次债务人之间的债权；第三，异议的审查形式为程序性审查。审查异议成立的后果为裁定驳回债权人的起诉，因此，异议审查必然不涉及主债权的实体法律关系的认定与处理；第四，异议审查的标的为原告的诉权问题。因异议审查成立的后果为裁定驳回债权人的起诉，说明异议审查的是债权人提起代位权诉讼这一行为本身是否符合法律规定。

以异议审查的方式，在受理代位权诉讼后对主债权进行审查。这种审查既不是对主债权的实体法律关系的审查，也不是一般意义上的起诉条件的审查，而是对代位权诉讼所特有的起诉条件的审查，具体理由如下：

一、代位权的行使是以突破合同相对性为代价的，而合同相对性是维系债权人和债务人关系的基本准则，突破这一准则必然要对双方的利益产生重要影响，因而要兼顾双方的利益，要维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。代位权的行使只能以诉讼的方式进行。因此，对代位权诉讼的起诉条件进行更多的限制有其理论基础。

二、从代位权的合同法依据来看，代位权在本质上是一种诉权。而这种诉权的行使是需要具备一定条件的，如“债务人怠于行使到期债权”“对债权人造成损害”等，甚至债权人必须是“债权人”。

三、最高人民法院在（2011）民提字第7号民事判决书中认为：依据上述规定，债权人提出代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为要件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。【注：现在司法解释及主流观点不要求次债权确定】

因此，合同法解释（一）第十八条第二款规定的异议审查，是对代位权诉讼的特有起诉条件——主债权是否成立进行审查，具体是指对主债权的确定性进行审查（合法性审查属于受理条件的审查范围）。

若主债权经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认或被债务人、次债务人认可，则主债权是确定的，应驳回异议。

若既被债务人和次债务人否认，又没有人民法院判决或仲裁机构的裁决予以确认，则主债权是不确定的，提起代位权诉讼的原告主体资格也是不确定的，债务人的异议成立，应当驳回债权人的起诉。

- 08 -

案例阅读

《贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷再审民事判决书【最高人民法院（2020）最高法民再231号】》：

新建业公司再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决，驳回陈建光的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈建光承担。事实和理由：一、宋文平借用新建业公司的资质施工，自担风险、自负盈亏，中岭公司知情。新建业公司仅出借资质，不是工程的最终受益人，不应承担向宋文平支付工程款的责任。二、新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中约定，新建业公司向宋文平付款的前提是中岭公司支付新建业公司工程款。中岭公司经济困难，无法支付，导致新建业公司付款条件未成就。三、2017年8月3日新建业公司财务部作出的《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面内部往来清理情况》（以下简称《清理情况》）记载，中岭公司欠付新建业公司财务账面挂账工程款82244368.76元，减去新建业公司与宋文平之间的内部往来款项及宋文平可能承担的税费后，预估新建业公司欠宋文平40262766.7元。其中税费数额是以宋文平提供完整发票为前提，宋文平至今未提供任何发票。《项目管理目标责任书》约定宋文平承担案涉项目全部税费，宋文平能否提供发票及提供多少发票对实际税费数额影响重大。新证据《支付款项情况》《往来清理情况》能够证明，2017年《清理情况》作出后，新建业公司又代宋文平支付民工工资等5038758元，双方清理后预估债权数额，在宋文平能够及时开票完税的前提下，已降为13597156.27元。四、实际施工人的工程款债权，是专属于自身的债权，不能由其债权人代位行使。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十二条规定，劳动报酬是专属于债务人自身的债权。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第二十四条、二十五条规定，直接认定陈建光有权就工程款提起代位权诉讼，适用法律错误。五、除本案外，还有多起涉及宋文平的代位权诉讼，总涉诉金额高达5100万元，远超宋文平对新建业公司的预估债权数额。六、原审判决未明确新建业公司、中岭公司承担的支付责任是连带责任还是按份责任，连带责任缺乏法律依据；未撤销一审判决即改判，程序违法。

陈建光辩称，一、新建业公司与中岭公司签订《建设工程施工合同》在先，与宋文平签订《项目管理目标责任书》在后，无证据证明中岭公司知道或应当知道宋文平挂靠新建业公司取得案涉工程。新建业公司作为承包人对宋文平负有工程款支付义务。二、一审诉讼中中岭公司、新建业公司自认，宋文平对中岭公司、新建业公司享有到期债权。新建业公司出具的2017年《清理情况》明确其欠付宋文平工程款40262766.7元，宋文平享有的债权数额已明确。新建业公司提交的《往来清理情况》上仅有新建业公司印章而无法定代表人签字确认，不足以证明新建业公司与宋文平之间的债权债务关系。该证据不能排除系原审判决作出后宋文平与新建业公司为逃避债务恶意串通形成的可能。宋文平已退场，现中岭公司自行组织施工，宋文平对已施工完的部分有权主张工程款。新建业公司怠于要求中岭公司支付工程款，系为自己利益不正当阻止付款条件成就。三、工程款不具有人身属性，陈建光可对该债权行使代位权。综上，请求驳回新建业公司的再审请求。

中岭公司述称，一、陈建光作为民间借贷的借款人，既不是实际施工人也不是材料供应商，无权突破合同相对性向中岭公司主张工程款。二、中岭公司因宋文平所涉多起民间借贷纠纷被人民法院强制执行，被冻结银行账户及各项财产价值3565万元，远超宋文平挂靠新建业公司在中岭公司承建工程的预估债权。如本案陈建光的诉讼请求得到支持，将引发系列案件连锁反应，对中岭公司极不公平，且将造成国有资产重大流失。三、宋文平、新建业公司陆续退场，转由中岭公司自行施工。由于新建业公司退场后未出具有效税务票据，导致工程未能进入固定资产移转流程。案涉项目属于中央预算内投资项目，建设资金部分属于中央财政资金，项目完工后需经国家发展和改革委员会验收备案。中岭公司支付给新建业公司的款项属于工程进度款，在未经相关审计部门审计转为固定资产前，整个账目数据为不确切数，仅属于年度核算项目资产考核。截至目前账目显示的74314624.28元欠款，既包括宋文平实际施工部分，也包括宋文平退场后新建业公司组织队伍施工的部分。四、2018年1月至今，中岭公司为协助新建业公司解决民工工资问题，分七次向新建业公司矿建工程项目账户支付工程进度款约1400万元。中岭公司还积极与新建业公司商定，每月按中岭公司销售收入的2%-5%支付新建业公司工程进度款，当前的实际进度款金额较代位权诉讼期间的金额发生了很大变化。五、按照合同约定，案涉项目在竣工验收后方可支付总工程价款的95%，否则只能按照80%的进度款支付，扣除新建业公司未提供所完工工程的建安税务发票产生的约1400万元费用，中岭公司在有条件支付的情况下也仅有约2000余万元的支付空间。综上，陈建光行使债权人代位权不具有明确的事实和法律依据，请求法院判令中岭公司对陈建光不承担付款义务，案件审理过程中产生的费用及损失由陈建光自行承担，以严厉打击扰乱市场经济秩序的非法行为，切实保护劳动者利益，维护社会安宁秩序。

宋文平同意陈建光的意见。

本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释一第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，陈建光对宋文平的债权经生效民事调解书确认合法，宋文平未通过诉讼或者仲裁方式向新建业公司或中岭公司主张过工程款，各方当事人对此均无异议，故陈建光代位权是否成立尚需解决次债权是否到期及次债权是否专属于债务人的问题。由于本案次债权是建设工程价款，次债务人涉及承包人与发包人两个主体，且债务人宋文平对外还有多笔债务进入执行程序，本案亦须一并解决陈建光代位权的具体责任主体与行使方式、陈建光与宋文平其他债权人之间利益的平衡等问题。故本案再审争议的焦点是：一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权；二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期；三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体；四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调。

一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权

合同法解释一第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”该条司法解释规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋文平所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新建业公司关于应收工程款专属于宋文平自身、陈建光不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。

二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期

（一）次债权到期与次债权确定

代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利。

案涉工程尚未竣工验收，但宋文平已退场并提交了结算资料，工程现由中岭公司自行组织后续施工，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。由于宋文平与新建业公司就付款问题约定为新建业公司收到中岭公司款项后及时转给宋文平，故宋文平对新建业公司与中岭公司的债权是否到期，应当分别讨论。

（二）宋文平对中岭公司的债权是否到期

根据合同相对性，宋文平原则上只能向具有合同关系的新建业公司主张工程款，但是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人追索工程款的权利。建设工程司法解释二第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张工程款债权，说明发包人对实际施工人的责任具有一定独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。如前所述，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。新建业公司、中岭公司均自认欠付工程款，新建业公司同意由中岭公司向宋文平直接给付，宋文平可依据上述司法解释要求中岭公司在欠付工程款范围内承担责任，故宋文平对中岭公司的债权已经到期。新建业公司与宋文平关于新建业公司收到中岭公司付款后及时转付的内部约定，不影响中岭公司向宋文平履行付款义务。

（三）宋文平对新建业公司的债权是否到期

新建业公司主张，中岭公司明知宋文平借用资质承揽案涉工程，应当自行向宋文平承担付款义务。本院认为，在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。如有证据证明实际施工人在建设工程施工合同订立之前即直接联系发包人，实际参与了招投标过程和建设工程施工合同的订立，在合同履行直至结算阶段实质性主导了工程项目运作的全过程，则应当认定为实际施工人属于借用资质。本案中，虽然中岭公司、新建业公司与宋文平一致认可“中岭项目是宋文平联系的”，但是没有证据显示宋文平实际参与了新建业公司与中岭公司订立《建设工程施工合同》的过程；结合新建业公司在宋文平施工期间代其支付了大量款项、宋文平退场后新建业公司又自行组织了施工等事实，也无法得出宋文平实质性主导了项目运作全过程的结论。故新建业公司关于中岭公司明知宋文平借用资质承揽施工、新建业公司因而免责的主张，不能成立。

期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠。作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。本案中，宋文平对新建业公司的债权是否到期，取决于如何看待新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于付款条件的特别约定，即新建业公司在中岭公司支付的工程款中，扣除4.5%的管理费，其余部分及时向宋文平支付。此类条款的效力实践中亦有合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案中应结合具体案情予以判断，不宜一概而论。本案中，新建业公司主张其收取的中岭公司所付宋文平施工部分的款项已全部支付宋文平或代宋文平对外支付，宋文平对此无异议，陈建光亦未举证证明新建业公司存在收取了中岭公司款项而未向宋文平支付的情形，故新建业公司履行了与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于收到中岭公司付款后及时转付的约定。此外，宋文平还认可新建业公司已代宋文平对外支付了约三千万元的工程款。在陈建光一并起诉中岭公司与新建业公司，且本院已认定中岭公司的支付条件已经具备的情况下，同时认定新建业公司因中岭公司未支付而欠付宋文平的工程款到期并承担支付责任，有违合同约定和公平原则。

此外，由于中岭公司向新建业公司付款，新建业公司可以收取一定比例的管理费，不存在为自己利益阻止条件成就的动机，且各方当事人均无异议的《往来欠款支付协议书》可以证明，新建业公司曾向中岭公司主张过债权。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，认为新建业公司不正当阻止宋文平对新建业公司行使债权条件成就、宋文平对新建业公司的债权到期错误，本院予以纠正。

三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体

（一）陈建光可以对次债务人主张的债权金额

金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准。本案中，陈建光对宋文平的债权已被生效法律文书确定，陈建光据此要求代位行使的债权金额是12487420元。中岭公司再审自认尚欠新建业公司73614624.28元，新建业公司再审自认如中岭公司实际支付73614624.28元到新建业公司，扣减宋文平欠缴税款及宋文平占用新建业公司资金后，新建业公司应付宋文平13597156.27元。新建业公司同时自认，可以在13597156.27元的范围内由中岭公司直接支付给宋文平。根据中岭公司、新建业公司的自认，宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，大于宋文平对陈建光的欠款12487420元。综上，陈建光可以在12487420元的范围内行使代位权。

（二）12487420元的支付主体

建设工程司法解释二第二十四条规定，实际施工人可以发包人为被告提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中岭公司自认欠付新建业公司73614624.28元，新建业公司自认宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，且同意在此范围内由中岭公司直接支付给宋文平，故不论中岭公司欠付新建业公司的款项中是否包含新建业公司自行施工的部分，判令中岭公司在12487420元范围内承担责任都未超过原审确定的、中岭公司未申请再审的责任范围。

就新建业公司而言，如上所述，根据新建业公司与宋文平关于付款条件的约定，以及中岭公司欠款数额与新建业公司付款数额等全案情况考虑，不能认定新建业公司的债务到期。故在已经认定中岭公司负有12487420元支付义务的情况下，不宜认定新建业公司也负有12487420元的支付义务。

同时需要说明，新建业公司在本案中不承担支付义务，只是基于合同约定享有的暂时性抗辩权，并非对其付款责任的免除。待案涉工程最终结算，如新建业公司收到中岭公司支付的案涉工程款，扣除应付税款、新建业公司代宋文平垫付的款项等之后仍欠付工程款，依然应当按照法律及司法解释规定承担相应责任。

此外，原审判决先要求“新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，在12487420元范围内，对陈建光承担付款义务”，又载明“在新建业公司未向陈建光履行付款义务的情况下，中岭公司应当在欠付工程款的范围内，对陈建光承担付款义务”，逻辑矛盾；判决新建业公司、中岭公司共同作为责任主体，结果不当；未撤销一审判决迳行改判，程序有误。本院对上述错误一并予以纠正。

四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调

除本案外，还有其他取得生效判决的代位权人申请强制执行新建业公司和中岭公司，另有宋文平的其他债权人在执行程序中也未获足额清偿。再审诉讼中，新建业公司与中岭公司均提出，申请执行人的总债权额大于其欠付宋文平的工程款。本院认为，合同法解释一第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，规定了一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于纠纷的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。对于中岭公司负有向陈建光支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈建光支付，但在已查明宋文平的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条蕴含的法理，将该款项作为宋文平的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋文平的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献。此外，中岭公司在代位权诉讼与执行程序中实际履行给付义务后，对宋文平应付债务在已实际履行范围内相应消灭。后续如宋文平或其他代位权人再行对中岭公司就本案所涉工程款提起诉讼，中岭公司可以本案履行事实进行抗辩。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2019）黔民终14号民事判决和贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初107号民事判决；

二、贵州中岭矿业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向陈建光支付12487420元，上述给付义务履行完毕，宋文平与贵州新建业工程有限责任公司、贵州中岭矿业有限责任公司相应数额的债权债务关系即告消灭；

三、驳回陈建光的其他诉讼请求。

- 09 -

民法典释义

《民法典》第五百三十五条规定：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

依照本条规定，针对代位权成立必须具备要件之一：债权人对债务人存在合法有效的到期债权，进行审查，应注意以下几点：

1.区分债权已决与未决

提起代位权诉讼的债权如果已经判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决、执行证书等生效法律文书确认，自属合法，在代位权诉讼中只需作形式审查；若当事人质疑债权合法性，应另行通过相关法律程序寻求救济。若债权人主张代位权的债权未经生效法律文书确认，则在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断。

2.债权发生原因不限

本条未对代位权人的债权种类作特别规定，故对其发生原因在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位权的基础。曾有观点认为代位权规定于合同编且指向合同的保全，代位权的债权应仅限于合同之债，这种认识在实践中并未得到认同。我们认为，这种认识过于机械，代位权的本质是债权的保全与实现，《民法典》并未专列债权编，这种法律体例安排不应束缚立法目的。

3.债权已届履行期

本条第 2 款规定代位权行使范围以债权人到期债权为限，这既有时间限制，也有数额限制。未到期的债权数额不能行使代位权要求相对人履行，系因要判决履行的债权，不仅债权本身要合法，而且自应已届履行期限。

4.债权具备确定性

代位权诉讼应先对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请。即使债权人的债权已经生效法律文书确定，但裁判生效后的履行或执行情况，影响债权人债权数额的确定，仍需对债权人能够主张代位权的债权余额等进行审查。

- 10 -

工程款确定方式

一、固定价款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”

实践中，经常有一方当事人在诉讼中提出，基于种种原因和情况，当初签订建设工程施工合同时约定的固定价格的条件已经发生了重大变化，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不公平。承包人认为这样不但不能赚得利润，而且在干完一个工程后可能还会入不敷出，导致赔本；大多数发包人认为，按照合同约定的固定价格已经足够了，而且合同约定的条款属于双方的真实意思表示，也有的发包人认为，原来合同约定的固定价格偏高，实际履行合同过程中工程量发生了变化，承包人所做的工程比合同约定的要少，故应该通过鉴定等方式确定据实结算工程价款。

有观点认为，当事人一方提出履行合同的价格基础条件发生了变化，应该允许当事人提出按照情势变更原则免除超过合同约定的固定价的付款责任。实际上，这种风险分配与情势变更是不同的。情势变更原则是由法律规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。根据《民法典》第五百三十三条规定，情势变更原则旨在解决合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人在合理期限内与对方重新协商成的情况，消除合同履行过程中出现的显失公平现象，从而使合同得以在公平的基础上得到实际履行，或者根据公平原则变更或者解除合同。因此，适用情势变更原则是有严格的条件限制的，一般不宜适用情势变更原则来调整承包人与发包人双方当事人的利益和风险分配。如果出现了导致承包人与发包人之间利益的重大失衡，可以慎重适用公平原则进行调整，使当事人的利益得到平衡。从双方当事人提出改变合同约定的工程固定价格意思表示来看，都是认为利益发生了偏颇、产生了严重失衡。当事人在建设工程施工合同中约定的固定价格条款，实际上是起着分配风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。如果不承认这类合同条款的法律效力，那么实际上建设工程施工合同约定的工程价款就很可能是另外一种状况，实际上的合同当事人也会发生变化。因此，对于当事人双方来说，利益和风险分配的结果是一样的。作这样规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。

司法解释清理过程中，有观点认为在发生当事人约定固定价结算的同时，发生了合同外工程的施工，建议本条增加关于当事人可就合同外增加工程的价款申请鉴定的规定。还有观点认为，根据当事人合同约定的固定价结算工程价款符合《民法典》的一般原则，但建设工程施工合同实际履行情况十分复杂，实践中可能存在客观情况发生难以预见的变化，按照固定价结算工程价款可能会出现显失公平的情况，应根据《民法典》第五百三十三条规定的情势变更原则，作出但书规定，这样更有利于应对实践中的复杂情况。对此，我们认为，考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时，确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。

一方当事人提出对建设工程价款进行鉴定、评估、审计、审价的，应当如何处理。承包人或者发包人认为合同约定的固定价格结算不公平，提出通过其他方式确定工程价款的，有多种途径。有的申请鉴定机构进行鉴定，有的要求由评估部门进行评估，有的申请审计部门进行审计，有的地方还有审价方式等。上述情况，都是不同的价格确定部门采用不同的方法，确定同一事项，即工程价款。因此，不管是什么称谓，只要是当事人不同意按照合同约定的固定价结算工程价款的，都属于本条规定排除的情形。当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，这与整个合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是认可对整个工程造价进行鉴定、评估、审计，而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

在审判实践中，出现了如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款如何计算的问题。在当事人约定按照固定价结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治，一方当事人请求不采用固定价、申请对工程造价进行鉴定的，不管是基于什么理由，都不应予以支持，本条对此有明确规定。对已经完全履行完毕情形下的工程价款结算，上述规定的适用不存在争议。但在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，则存在争议。固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工程，则无法直接适用固定价款。如在约定每平方米包干的情形下，对于已完工程部分，虽然面积可以确定，但因约定的平方米包干价格针对的是全部完工的完整工程，是根据预估的工程整体造价而得出的均价，在未完工情形下，因各个部分的成本不同，如地下基础工程的成本一般要高于地上部分，主体工程的建设成本一般要高于装修工程等，无法采取直接测量面积再乘以单价的方式确定工程款，此时，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。但是在实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。

这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。上述两种方式哪种方式更为合理，我们认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。

二、通过签订书面协议的方式确定工程结算价款

建设工程实践中，工程项目经竣工验收合格或者建设工程施工合同解除后，发承包双方应当办理结算，正常的结算流程是先由承包人提交结算材料，再由发包人审核，发包人在合理期限内审核完成后支付相应的工程结算价款。发承包双方一旦达成了结算协议，除非存在《民法典》规定的无效或可变更、可撤销情形，否则人民法院一般会以结算协议约定的数额来认定工程结算价款。

发承包双方能自愿达成一致并通过签订书面结算协议的方式确定工程结算价款无疑是最为便捷、效果最理想的方式。但是，如果签订协议时对方存在欺诈、胁迫等情形，发承包人应当注意收集证据，便于事后运用法律武器保护自身利益。

三、通过司法鉴定的方式确定工程结算价款

当发承包双方就工程结算价款无法达成一致，甚至因此进入司法程序时，工程结算价款最常见的确定方式就是由专业的鉴定机构作出工程造价鉴定意见。工程造价鉴定程序的启动通常需要当事人提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释（一）》）第三十二条的规定，人民法院认为需要鉴定时，仅有向负有举证责任的当事人释明的义务。

人民法院准许当事人的鉴定申请后需要确定鉴定机构，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，原则上由当事人协商确定，当事人协商不成的，由人民法院指定。鉴定机构确定后，案件当事人需要向鉴定机构提交鉴定材料，常见的工程造价鉴定材料有施工图纸、竣工图纸以及设计变更文件、签证单等涉及工程结算价款变更的书面材料。值得注意的是，所有提交给鉴定机构的鉴定材料必须经过当事人质证，否则不能作为鉴定依据。鉴定机构作出的鉴定意见除有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形外，原则上应当作为人民法院认定工程造价的依据。

虽然司法鉴定制度为工程造价的确定发挥了重要作用，但是实践中其也存在着不少问题，其中最为突出的问题就是“以鉴代审”。所谓“以鉴代审”，指的是人民法院对鉴定机构作出的鉴定意见不加审查，直接作为裁判依据。而“以鉴代审”对于人民法院而言，可以说是一种违法行为，它混淆了人民法院与鉴定机构的职责范围，也混淆了鉴定意见的法律地位，将鉴定意见从“证据”直接变为了“裁判依据”。

针对这一问题，2020年9月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》就人民法院对司法鉴定的审查工作作出了要求。规定人民法院应当对鉴定事项、鉴定材料、鉴定机构、鉴定人、鉴定意见书进行审查，同时加强对鉴定活动的监督。其实解决“以鉴代审”问题的根源在于人民法院和鉴定机构要明确各自的职责范围，尤其是人民法院。就建设工程施工合同纠纷而言，工程造价鉴定仅仅是人民法院审理案件过程中的一个环节，目的是确定工程造价，而鉴定机构的职责只是依法专业地计算出工程造价，至于发包人该支付给承包人多少工程款以及双方各自违约责任等问题则应当由人民法院来裁判。实践中，部分司法鉴定机构出具的鉴定意见中会涉及发包人应付工程款的问题，这显然超出了鉴定机构的职责范围。而部分人民法院将鉴定机构作出的此类意见也视为专业意见，直接作为裁判依据，这就导致了“以鉴代审”情形的发生。因此，人民法院和鉴定机构应当明确各自职责范围，当人民法院发现鉴定机构作出的意见超出了其职责范围时，应当予以纠正，而不应直接作为裁判依据。

四、通过财政评审的方式确定工程结算价款

司法鉴定是实践中工程结算价款最常见的确定方式，然而部分工程项目的工程结算款是以财政评审结论为准的（本文所称的“财政评审”指的是国家财政部门对财政性投资项目的工程竣工结算进行评估与审核的活动），尤其是财政性投资项目。财政评审是财审机构对建设单位国有建设资金使用情况进行行政监督，其本质上是一种行政行为，目的主要在于揭露建设单位在建设项目中的违法违规行为，财审机构和建设单位（发包人）之间是行政法律关系。而工程结算本质上是一种民事行为，是作为平等民事主体的发包方和承包方之间对工程造价进行审查、核对用以确定最终结算价的一种办法，发承包双方是民事法律关系。因此，从法律关系层面来看，财政评审结论不能影响发承包双方的结算结果。

若要突破前述法律关系的界限，通过财政评审来确定发承包双方的工程结算价，则需要双方在合同中约定“财政评审结论作为双方结算依据”的条款，而且此约定应当明确无疑。实践中发承包双方就此类约定的表述形式五花八门，比如：“双方的结算结果应当经过财政评审”、“最终以财政评审结算价为准”、“财政评审后发包人才需付款”等等。这些表述能否产生“财政评审结论作为双方结算依据”的效果呢？司法实践中存在一定争议，本文倾向于认为这些表述只能推定发承包双方作出了接受财政评审结论作为双方结算依据的意思表示，不符合“明确无疑”的要求，不能产生“财政评审结论作为双方结算依据”的效果。

该观点在《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》和《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》以及各级人民法院的判例中均有体现，如(2018)最高法民终651号、(2016)闽03民终1948号等。

“以财政评审结论作为发承包双方结算依据”的约定虽然有助于加强对国有建设资金的监管，但是承包人则要面临着财政评审周期长、结算资料要求高、回款难度大等困境。基于此，实践中大多数承包人是“被迫”接受此类约定的。

那么站在承包人的角度考虑，在双方有“以财政评审结论作为双方结算依据”约定的情况下，是否有办法摆脱财政评审的限制呢？从各地人民法院的判例来看，司法实践中确实存在着一些例外情况，比如：1.承包人向发包人提交结算资料后，发包人迟迟未向财审机构报送结算资料；2.财审机构收到结算资料后长时间未做出财审结论；3.财审机构收到结算资料后由于政策因素等客观原因无法做出财审结论；4.财审机构做出的财审结论经当事人质证并由人民法院认定存在错误的。

因此，对于承包人而言，在项目竣工验收后最好尽快向发包人报送结算材料，后续如果由于发包人或财审机构原因导致项目财政审核进度拖延，承包人就有可能突破“财政审核结论作为结算依据”这一限制。

五、根据发承包双方“逾期审核结算材料，视为认可”的约定确定工程结算价款

工程结算价款正常结算流程是承包人提交结算材料后由发包人审核付款，但现实中，部分发包人在收到承包人提交的工程结算材料后故意拖延审核进度，既不认可承包人报送的结算材料，也不对结算材料提出明确的修改意见，意图通过迟延办理结算从而达到拖欠工程款的目的，严重侵害了承包人的合法权益。

针对这一问题，原建设部早在2001年发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十六条就规定了发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。后住房和城乡建设部于2013年发布了新的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号），新办法第十八条将前述规定修改为：发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。从前述规定可以看出，如果发承包双方约定了发包人审核竣工结算文件的答复期限，而发包人未在约定期限内答复的，那么原则上就视为发包人认可了承包人的竣工结算文件。这一点与《建工司法解释（一）》第二十一条的规定略有不同，《建工司法解释（一）》第二十一条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程结算价款的，人民法院应予支持。根据该规定，若要得出“发包人逾期审核，视为认可结算文件”这一结论，不仅要求发承包双方约定发包人审核结算文件的答复期限，还要求双方约定逾期审核的后果，即“视为认可”。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》是住建部制定的部门规章，在建筑工程领域具有指导意义和约束力，而在司法实践中，《建工司法解释（一）》第二十一条规定的观点则更容易被人民法院采纳。

“逾期审核结算材料，视为认可”是一种特殊且较为罕见的工程结算方式，其产生的法律效果是“迫使”发包人认可承包人报送的工程结算资料及价款，侧重于保护承包人的利益。而承包人如果要在司法程序中通过此种方式确定工程结算价款，就必须在合同中对此作出明确约定，且该约定须同时具备两个要素，一是明确发包人审核结算材料的期限；二是明确若发包人逾期审核，则视为认可承包人的结算材料。